行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案.pdf

内容提要： 在风险社会和信息社会的复杂需求下，行政机关需要多元化处 罚种类，但这一直受制于我国《行政处罚法》第 8 条的保守立场。应当明 确，试图以该法第 8 条限制处罚种类既不现实，也没有必要，只会创造更 多的“法外行为”并限制地方政府的执法创新。立法机关应秉承更为开放的 观念，通过修法实现行政处罚种类的多元化。首先，应考虑在该条添加行 政处罚的概念条款，以“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”三项要素 澄清行政处罚的本质，明确行政处罚的概念族群，剔除长期以来的争议行 为；其次，在概念条款的指引下，着手修订现行列举性条款，设计更为开 放的分类条款和兜底条款，授权规章在处罚种类上的创设权，提供可供法 律解释的文本依据，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富处罚种 类；最后，基于控权需要，应运用层级保留技术对我国《行政处罚法》第 12 条第 2 款、第 13 条第 2 款做配套修订，将分类条款和兜底条款限定在 可控范围之内，从而防止处罚种类的多元化异变为失序化。 关键词： 行政处罚法；处罚种类；概念条款；分类条款 在 当 今 风 险 社 会 与 信 息 社 会 中 ， 行 政 权 的 主 动 性 和 高 效 性 决 定 了 其 对 “监 视 潜 在 威 胁 ， 预 防 损 害 发 生 有 显 著 优 势 ” 。 因 此 ， 行 政 机 关 必 须 积 极 解 决 问题 。 这 不 但 需 要 执 法 理 念 的 更 迭 ， 同 时 亦 需 要 规 制 工 具 的 创 新 。 在 逻 辑 上 ， 这 是 “人 类 生 存 和 斗 争 的 现 实 决 定 的 ， 并 不 是 什 么 哲 学 思 维 演 绎 和 理 论 预 设 的 结 果 ” 。 问 题 在 于 ， 固 守 古 典 自 由 主 义 的 立 法 规 则 ， 往 往 会 保 守 性 地 压 缩 甚 至 禁 止 行 政 机 关 的 试 错 行 为 ， 从 而 将 大 部 分 创 新 手 段 冠 以 “法 外 行 为 ” 。 我 国 《行 政 处 罚 法 》 第 8 条 就 是 其 中 一 例 。 实 践 中 ， 由 于 该 条 具 有 类 似 “准 据 法 ” 的 功 能 ， 会 直 接 决 定 执 法 实 践 中 的 行 政 制 裁 行 为 是 否 能 够 纳 入 我 国 《行 政 处 罚 法 》 中 加 以 调 整 ， 因 而 是 早 期 立 法 者 的 “看 门 神 ” 。 立 法 机 关 坚 信 ， “由 于 性 质 相 同 的 处 罚 种 类 的 数 量 较 大 ， 会 给 行 政 执 法 机 关 或 者 执 法 人 员 随 意 理 解 留 有 很 大 余 地 ” , 这 必 将 导 致 行 政 处 罚 权 的 乱 用 ， 因 此 ， 行 政 处 罚 的 种 类 应 当 被 严 格 限 定 。 为 此 ， 该 条 不 但 采 用 了 逻 辑 交 叉 的 列 举 和 分 类 ， 严 格 限 定 了 可 供 扩 张 解 释 的 文 本 依 据 ， 而 且 ， 还 在 兜 底 条 款 上 采 用 了 极 高 位 阶 的 法 律 保 留 技 术 ， 仅 将 处 罚 种 类 的 创 设 权 限 定 在 法 律 和 行 政 法 规 层 面 。 这 样 的 立 法 文 本 在 早 年 或 许 是 可 行 的 ， 但 在 风 险 社 会 和 信 息 社 会 日渐 成 型 的 当 下 ， 已 经 严 重 不 合 时 宜 。 长 期 以 来 ， 尽 管 地 方 政 府 创 制 的 新 型 制 裁 工 具 在 功 能 上 效 果 显 著 ， 但 总 是 因 该 条 的 阻 挡 ， 一 直 在 我 国 《行 政 处 罚 法 》 “门 外 ” 游 荡 不 定 。 对 此 ， 虽 然 在 “黑 名 单 ” 、 “违 法 事 实 公 布 ” 、 “责 令 限 期 改 正 ” 、 “生 态 恢 复 责 任 ” 、 “社 会 抚 养 费 ” 、 “区 域 限 批 ” 等 新 型 规 制 手 段 的 概 念 归 属 上 ， 理 论 界 曾 提 出 过 一 些 批 评 和 建 议 ， 甚 至 还 有 研 究 者 对 我 国 《行 政 处 罚 法 》 第 8 条 中 的 “没 收 非 法 违 法 所 得 、 没 收 非 法 财 物 ” 条 款 和 “兜