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案例研究：发起人协议对设立中公司及公司的效力及归责 案例讨论：发起人协议对设立中公司及公司的效力及归责在公司设立过程中，不仅发起人或者相关人可能需要与第三人签订合同，也可能需要由发起人内部签订协议，甚至发起人与股东之间也可能签订协议。这一类协议对设立中公司以及对设立后公司效力如何，在理论中具有重要的理论意义。通常，发起人之间的签订协议仅限于与设立活动有关的内容。依据合同的相对性原理，发起人协议通常只对发起人具有约束力，对不属于发起人范围的股东以及将来的公司均没有约束力。正因为如此，《公司法》第80条仅要求股份公司的发起人彼此签订协议，明确各自由公司设立过程中的权利和义务，而对有限责任公司的设立登记而言，那么不要求签订发起人协议，而只要求提交公司章程。《公司法》第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。通说认为，发起人协议那么不具备章程这样广泛的效力，其效力仅及于发起人，协议内容对公司是否有效取决于公司是否以某种方式成认了协议的效力。不过，现实生活的冗杂性打算了发起人彼此之间的协议不仅应商定与设立活动有关的权利义务，甚至可能包含更多的、涉及到公司在设立阶段就需要从事的一些必要的生产经营活动的内容。例如，当股东以原有的某个企业作为出资时，为了将来公司的利益，就不能停顿作为出资的企业的生产经营活动。在这种状况下，发起人协议必定会对此有所涉及，协议的性质也就因此发生了本质的改变，协议的这局部内容对设立中的公司以及设立后公司是否具备效力，就不宜简洁地根据“纯粹的发起人协议〞来处理，而应当视实际状况认定发起人协议对设立中公司以及对设立后公司的效力。下面围绕一个案例来分析此类协议的效力及归责问题。案情这是笔者最近在对某公司供应询问的过程中理解到的一个案例。2002年，重庆市某有限公司〔以下简称A公司〕与山东省某有限公司(以下简称B公司)准备利用四川省某闲置公司〔以下简称C公司〕的厂房设备设立新设某有限公司〔以下简称D公司〕。C公司此前已经被A公司收买,因此被A公司用来作为新设公司的出资。A与B达成的初步发起人协议的内容如下：待设立的D公司注册资本为1800万元，其中A公司以收买的C公司的厂房设备作价800万元出资，B公司以现金出资，出资额1000万元人民币；双方同意B公司董事长王某出任D公司董事长并负责生产经营〔王某同时系B公司的主要股东〕，A公司派代表作为财务负责人。鉴于当时的市场行情，A、B两公司还在协议中商定在D公司筹备过程中让代表B公司利益的王某马上对C公司的设备进展改造并进行转产经营。在D公司设立过程中，B公司的董事长王某一方面根据上述协议对C公司的设备进展改造，另一方面考虑到B公司单独出资1000万有困难，于是王某联络到自己的妻子E以及江苏省某公司F作为D公司的股东，其中E出资100万，F出资300万，B自己的出资那么减为600万，A的出资额保持不变。A、B、D、E四方作为股东共同制订了D公司章程，并于2003年获得了D公司的营业执照，C公司从今被D公司取代。值得留意的是，D公司章程并未提及技术改造工程。由于技术改造工程完成之后，公司的产品没有市场，导致D公司经营亏损，加之B公司派出的法定代表人王某有违法及违规行为，并且长期不向股东A与F透露公司真实的财务情况，导致股东A与F一方和王某〔代表B公司〕及其妻子E一方的冲突日益加深。在2006年11月通过的一次扩大的股东会决议中，A与F还对王某的违法违规行为进展了责备，并初步估算出了王某对公司造成的损失。王某自己在该决议上签署了保存看法。A与F准备退出D公司，并要求B收买A 与F持有的全部股份，王某及B公司均不同意。于是A与F协商打算起诉D公司及其法定代表人王某，要求如下：第一，D公司应马上向A 与F供应自公司筹备以来的财务帐册供其查阅，即行使股东的查账权；其次，王某在公司设立前以及公司成立后执行的设备改造工程并未得到全体股东的同意，对此造成的损失应由王某单独对公司担当损失，即行使股东代表诉讼权。第三，鉴于股东之间的冲突加深，D公司已经没有存在的必要，要求马上进展对D清算，即行使股东解散公司的恳求权。王某那么认为，其所施行的技术改造工程有发起人协议作为根据，并且全部的股东都知道这个工程，因此由此产生的损失应当由全体股东共同担当。但是王某除了当时的发起人协议之外，并不能供应其他的证据。焦点本案争议的焦点在于技术改造工程的归责。其特别性在于：尽管A与B之间的初步发起人协议中有技术改造工程这一商定，但是在增加股东之后并没有签订的新发起人协议并对此进展确认，后来制订的公司章程中也没有提及这一内容，并且从D公司成立后到争议发生的当时，公司的股东会、董事会从未就该技术改造工程形成任何决议。在这种状况下，初步发起人协议