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无讼阅读｜建设工程 合同实质性内容的变更及例外(二) 无讼阅读｜建立工程合同本质性内容的变更及例外〔二〕文/赵飞江苏汇典律师事务所本文由向无讼阅读独家供稿，转载请联络无讼阅读小秘书〔wusongyueduxms〕试析《建工司法说明二》征求看法稿其次、三、四条《建立工程施工合同司法说明二》征求看法稿其次条【中标合同本质性内容的认定】招标投标法第四十六条第一款规定的“合同本质性内容〞，主要指有关工程范围、建立工期、工程质量、工程造价等商定内容。中标人作出的以明显高于市场价格购置承建房产、无偿建立住房配套设施、让利、向建立方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价本质性内容。第三条【背离中标合同本质性内容的认定】当事人根据《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》其次十一规定，恳求以备案的中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同本质性内容，当事人就本质性内容享有的权利义务是否发生较大改变等因素，根据老实信誉原那么和公正原那么予以衡量，并作出裁决。第四条【背离中标合同本质性内容的例外情形】建立工程开工后，因设计变更、建立工程规划指标调整、主要建筑材料价格异样变动等客观缘由，发包人与承包人变更有关工程范围、建立工期、工程质量、工程造价等商定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人恳求依据变更的合同商定结算工程价款的，人民法院应予支持。《招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协议。前文对合同本质性内容认定作了粗浅的论证，为本文做铺垫。本文主要讨论本质性内容变更的处理规章。招投标法仅规制了行为形式，未明确民事法律后果；建立工程施工合同司法说明〔以下简称“司法说明〞〕设立了以备案的中标合同作为工程款结算根据的根本规章。为了深化讨论变更的规章，本文试图从不同的维度分析。第一局部：本质性内容变更规章的理解和适用一、合同的变更〔含本质性内容变更〕、补充《合同法》第七十七条规定，当事人协商全都，可以变更合同。招投标法用法了“背离〞，司法说明采纳了“不全都〞，笔者认为只是表述的角度不同，背离标准行为形式，不全都表示客观后果，本质上均属于合同变更领域。本文中，统称为变更。基于招投标法第46条之规章，我们将中标合同变更区分成正常的合同变更和本质性内容变更。如《本质性内容的认定一》的分析，笔者试图用不成熟的三要素法来总结何为本质性内容；用双重推断法来推断变更，申言之，本质性内容变更，是针对合同本质性内容量变到肯定程度或者其他非本质性内容量变引发质变以致上升到本质性内容变更的程度。“本质性内容变更〞，仅出如今招投标法领域，意欲规制的是躲避、架空招投标之行为，此立法之意旨，对于理解相关规章具有重大意义。如此，正常的合同变更就不仅仅包含非本质性内容的变更，尚包含非为躲避招投标之本质性内容变更。区分两者临界点的关键在于对本质性内容变更的理解，这也正是本文行文之初衷。此外，我们还应当区分合同的补充。补充系从无到有、从粗到细的过程，系对合同没有商定内容的设立、已有内容的细化。不应纳入合同变更领域，更不应纳入本质性内容变更领域考量。理论中，诸多混乱，可能正是基于此的认识偏向。小结：本质性内容背离或不全都，属合同变更领域，并与合同补充相区分。规章的意旨为避开市场主体躲避招投标。二、合同版本既言变更，故应在中标合同以外还存在两份及以上的合同版本，笔者将该类版本的合同区分为标外合同。中标合同应指双方根据招投标文件和中标通知书签订的合同，或者未签订该合同版本但按前述文件可以共同构成的事实合同，理由详见前文。而标外合同，可能签订在三个时间段，中标前、同时或后；可能为多份。针对标外合同，一般状况下，应具备建立工程施工合同的根本要素。至少应涵盖主体、标的要素，其余造价、质量、工期、违约等等不肯定全部涵盖，可能有一或二或更多项。看法稿其次条其次款，“中标人作出的以明显高于市场价格购置承建房产、无偿建立住房配套设施、让利、向建立方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价本质性内容。〞这是针对标外合同的特别情形。笔者将其称为“体外循环〞或“合同外让利〞。理论的丰富性远远超越法律的滞后性。司法说明实行十余年来，为躲避招投标以及司法说明其次十一条，出现了许多更“技术性〞的应对措施。比方本质性内容变更不出如今标外合同内容里，甚至不出现标外合同了，而以貌似独立的其他形式出现；形式更是打破要约承诺的合同形式，而以单方承诺书等形式出现，隐藏性更强；比方造价变更更加隐藏，不挺直变更造价的详细内容，而在造价之外，额外牺牲承包人的交换价值等，所以外表上看中标之造