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关于建立关于建立我国的个人破产程序制度的构想的应用.pdf

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关于建立我国的个人破产程序制度的构想 ( 原载于《政法论坛》 ( 中国政法大学学报 )1997 年) 汤维建 中国人民大学法学院 教授 上传时间 :2001-6-13 浏览次数 :7080 字体大小:大 中 小 * 本文的写作,得益于美国福特基金会项目官员张乐伦女士提供的许多宝贵资料,值此表示谢 意。 目次 一、导言 二、对法官的制约与协助:民事诉讼中的公众参与 三、对案件的过滤与对庭审的规划:审前程序的构成与意义 四、法官与律师的角色配置:民事诉讼中的开庭审理 五、本土化法律传统与国际化诉讼制度的冲突与契合 一、导言 美国学者 Von Mehren 于 1982 曾着文发表了一个着名观点: 法国、德国和美国的民事诉讼制 度曾经是 -- 而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的 司法行为时,才是正确的。 ①在此基础上, 到 1985 年,美国学者 John 为了倡导美国法制向德 国法制靠拢, 又着文指出: 我要强调的是,在我们的对抗制诉讼程序和大陆法传统的所谓的非对 抗制诉讼程序之间所熟识的那种区别,确乎是被十分显着地夸大了。 ②日本学者谷口安平于 1990 年也提及: 不少学者已经指出,无论德国法、法国法还是美国法,在民事诉讼程序中采取的都是 对抗式辩论原则,当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。 ③这些观点层层递进,到了中国学 者白禄铉教授这里,一个明确而肯定的结论乃脱颖而出: 以当事人在诉讼中的地位来划分两大法 系国家的民事诉讼法,应该说都是当事人主义。 ④白教授并进而指出: 只有封建专制制度下的中 世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义的或纠问主义的诉讼。 ⑤这些观点能否成立 ?关键要看 对职权主义和当事人主义这两个概念的内涵界定,在此基础上,再以两大法系国家民事诉讼程序的 现实制度加以观照和比较,然后便可得出带有实证依据的结论。 何为职权主义 ?何为当事人主义 ? 日本着名学者兼子一对此有简洁而深刻的表达: 把诉讼的支 配权交给法院或当事人哪一方,就意味着职权主义和当事人主义的对立。 ⑥这里所谓 诉讼的支配 权 具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上:一是作用于实体法领域的原则,即处分权主义与 国家干预主义的对立 ; 二是作用于证据法领域的原则,即辩论主义与职权探知主义的对立 ; 三是作用 于程序法领域的原则,即当事人进行主义与职权进行主义的对立。其中,第一原则反映为民事诉讼 模式的国家性质的对立,第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。无论 英美法制抑或大陆法制,在民事诉讼的处分权主义上完全一致,因而不存在国家性质的对立,都属 于现代民事诉讼制度范畴。前面所列举的诸观点,如果在这个意义上认识,无疑是正确的。但是, 我们讨论两大法系民事诉讼程序模式, 显然也必然是在认同第一原则的基础和前提下进行的, 否则, 就是对比较民诉法学价值论与方法论意义的贬抑甚至抹煞,而且对我国民事审判方式在新的历史时 期的深化改革也是不利的。事实上,我国民事审判方式的改革无论在观念上还是在实践中,都已超 出了第一原则的意义,历史的车轮需要继续向前跨进。回过头来看两大法系的民诉制度,它们在第 二、第三原则上的区别却是显而易见、根深蒂固的。笔者写这篇文章的目的,主要是为了阐明这一 点,并服务于我国民事审判方式改革对西方法制的借鉴需要。 二、对法官的制约与协助:民事诉讼中的公众参与 民事案件的解决一般需要有除审判者和当事者以外的人的参与,此即所谓 民事诉讼中的公众 参与

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