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2019考研法硕(非法学)考点基础法理学电子讲义(上) 2019考研法硕(非法学)考点基础法理学电子讲义(上) PAGE 2019考研法硕(非法学)考点基础法理学电子讲义(上) 2019 法律硕士法理学讲义 主讲人：陈璐琼 第一章 绪论 法学的含义:法学又称法律科学，是一门以法(或法律)这一社会现象及其规律为 研究对象的人文社会科学。 法律的制定到法律的实施:立法学、法律解释学、法律社会学等 从认识论角度：理论法学（法理学、法律思想史）和应用法学（民法、刑法、国 际法） 法理学：法理学的研究对象是一般法，是法和全部法律现象及其规律性。 陈璐琼议：法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。 法学的历史和法学流派 不是一有了法就有了法学，法学是在法发展到一定阶段时才产生的。 （1）在中国，法学在春秋战国时期就有了，出现了法家、儒家等直接或间接探 讨法律问题的学派。 （2）在西方，法学最早导源于古希腊，到古罗马共和国时期，法学已发展成为 一门独立的学科。 （3）中世纪欧洲，法学成为神学的一个分支。12 世纪至 16 世纪是罗马法的复 兴时期，注释法学派和评论法学派。17 世纪至 18 世纪资产阶级革命时期，主要 有自然法学派。资产阶级自然法代表人物格老秀斯、霍布斯为代表，拥护君主专 制，主张君权至上；洛克和卢梭为代表，坚持资产阶级共和制度，主张主权在民； 孟德斯鸠为代表，拥护君主立宪。19 世纪的德国，历史法学、唯心主义法学占 统治地位。萨维尼的历史法学派，康德和黑格尔的哲理法学派。在 19 世纪的英 国，功利主义法学和分析法学为主。以边沁为代表的功利主义法学，以奥斯丁为 代表的分析法学，强调法律是命令，是强制，是义务的。 自然法学派：自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。其中，尤以十七八世 纪的古典自然法学影响最大。这个时期的自然法学充分体现了自然法、自然权利 与社会契约等人本全义法律观，崇尚自由平等，主张天赋人权。主张法是人的理 性，强调自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。 近代自然法学的代表人物有洛克、孟德斯鸿和卢棱;现代的新自然法学代表人物 则有富勒、罗尔斯和德沃金。 分析法学派：分析法学派是 19 世纪产生的学派，以实证主义哲学为基础，反对 形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对超越现行法律制度的任何企 图，主张恶法亦法，它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把 法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。早期代表人物有边沁、 奥斯丁；20 世纪分析法学代表则有凯尔森、哈特等。 社会法学派：社会法学派起源于 19 世纪后半期的德国，盛于 20 世纪西方各国。 该学派在德国的主要代表人物是艾尔利希，系统地在美国阐述这一学派观点的是 霍姆斯和庞德。社会法学派强调研究“现实的法学”，研究法律现实的各个方面， 反对分析法学派仅仅对法律进行形式逻辑上的研究，但他们对其的批判是从反科 学的立场出发的。他们对于法律的来源、性质和作用的论述，着重于宣扬法的社 会性。 第二章 法的本质与特征 法的词义： （1）汉语：法与刑。法是天理，法律为典章。 （2）西语：哲理上分主观法（法律权利）和客观法（法律规则），国法意义上 为实在法。 （3）当代中国。狭义的法律指全国人大及其常委会制定的规范性文件，广义是 一切规范性文件。 陈璐琼议：国法包括制定法（成文法）；习惯法；判例法；教会法 3 2019 考研法律硕士考点基础内部讲义 4 2019 考研法律硕士考点基础内部讲义 5 2019 考研法律硕士考点基础内部讲义 第三章 法的起源与演进 6 2019 考研法律硕士考点基础内部讲义 法律移植：一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。时间是同时 代，空间是外国。法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。法的移植是法制现代 化和社会现代化的必然需要。移植要注意国外法与本国法的同构性和兼容性，可 以有适当的超前性。 法的传统与法律文化：法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的 观念和制度的总和。法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、 意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为物化的、制度的和观念的三个 层面。 中国当代法律文化的渊源（1）马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国尤 其是中国自己的社会主义法治建设经验（2）西方法律制度和法律思想（3）中国 古代法律传统。 法律意识：指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。法律意识可 以使一个国家的法律传统得以延续。法律意识在结构上可分为法律心理和法律思 想体系。法律意识相对独立于法律制度，可能先于法律制度存在，也可能后于法 律制度而形成。