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论商法的本质属性 论商法的本质属性 摘 要: 　　商法的强制性规范反映了商法公法化的趋势。认真对待商法的强制性,是商法理性化的一个基本前提,商法的强制性主要是基于市场交易的安全需要和技术需要而产生的,是实现交易效率的技术手段,而非国家积极干预经济的产物。商法本质上为私法,强制性与私法自治在一定程度上是不违背的。? 　　关键词: 　　公法化;强制性;习惯法;私法自治? 　　中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1672?3198(2021)21?0245?02?? 　　 　　1 公私法的划分及转化问题? 　　 　　公法与私法的划分并不是相伴法律就出现的,而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为,公法和私法的划分,是由古罗马法学家乌尔比安首次提出的,他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论――法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类,指出:“法律学习分为两部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”罗马人关于公法和私法的划分,揭示了公法和私法的一些特征,启迪着后来法学家对这一问题的思考。17-18世纪以来,资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成,为公法的发展奠定了基础。资产阶级在经济和私人生活领域,他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利,而且要求自由竞争、自由贸易,要求限制国家对经济领域的干预,于是,作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生,公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。? 　　20世纪以来,公私法的划分出现了一些新的情况,公法与私法相互渗透,产生了公法调整方法渗入私法领域,私法调整方法引入公法领域等新现象。因为随着经济的发展,盲目崇尚私法领域的经济自由和意思自治,导致了一些社会问题的出现,诸如消费者、劳动者利益保护问题、环境污染问题、垄断问题等等,这些问题的出现迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多,致使出现了私法公法化的现象。自此,私法领域的契约自由受到限制、所有权不再绝对而附加义务、从过错责任过度到无过错责任。同时也出现了公法私法化的现象,表现为在传统的公法规范中,运用私法中的契约去创造具体的法律关系,出现了公法契约、公法上的经营行为,以及以私法方式执行公法任务。而更为重要的是,“私法与公法的机械、僵硬划分不再是绝对的,一些法律客观上出现了公私法融合的现象,出现了学者所谓的社会法。? 　　 　　2 商法的本质属性及商法公法化现象的原因? 　　 　　2.1 商法的本质属性考察? 　　首先,从商法的起源来看,商法也为私法。 一般认为现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法。由于海上贸易和新兴的城市商业贸易开始繁荣,城市的规模和数量急剧的增大和增加,商人作为一个独立的阶层开始出现。为了贸易的顺利进行,商人阶层逐渐形成了商会,并订立了自己的商业习惯和规范,是商人意思自治的产物。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权,因此有条件运用其商事生活习惯订立规约,并实施于商会内。后来终于形成了中世纪商法即商人习惯法。近代,欧洲各国纷纷开始将商法成文化,这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。并没有改变商法的私法本质。? 　　其次,从商法的价值来看,市场经济是以市场为中心配置资源的经济,是一种自由竞争的经济,经济主体能以自己的意思来进行商业活动,而商法注重维持私法中传统的“意思自治原则“。商法所调整的商事活动主要就是商事交易。商事合同实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。在市场经济条件下,商事合同就是商事主体之间的法律,合同的权利义务、纠纷解决都有自己的意志来确定,体现了商法的私法性。? 　　最后,从从事商事活动的主体来看,商法也为私法。私法是调整平等主体间利益关系的法律,与公法主体间的命令服从的不平等关系不同,私法主体是平等的,无论是法人、自然人在商法中均处于平等地位。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之间的关系,只有地位平等才能保证交易活动顺利公平地进行,这是商品经济发展的需要。因此,商事活动主体的平等性,也体现了商法的私法性质。 ? 　　 　　2.2 商法公法化的原因? 　　前文已对商法的私法属性进行了分析,商法为私法,商法以市民社会及商品经济为依托,体现的是当事人的意思自治,本质是自在,自治,侧重于商事主体间权利义务的对应,其规范具有较强的选择性和任意性。然而,过分地强调其私法性,给予商事主体绝对的意思自治,出现了市场失灵和其他社会现象的出现,如不正当竞争、垄断、侵害消费者权益等现象,客观上需要