国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究(一).docx

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究(一) 国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比拟讨论(一)当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法〔即准据法〕作为处理争议的根据挺直打算了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的根本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已根本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与理论迥然不同。一些国家在本国国际私法中特地规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家那么未在立法中特地规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采纳同样的原那么，抑或各自采纳不同的原那么？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，具体阐述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专着也已问世，但国内已有的著述只是单纯地阐述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比拟国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，如果两者一样，这些论文、专着的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内有名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会〔CIETAC〕与中国海事仲裁委员会〔CMAC〕的资深仲裁员进展讨论，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简洁，深究下去，将引发理论中颇为麻烦的一系列难题：我国《民法通那么》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必需适用于国际商事仲裁？假如答案是否认的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法施行条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否认看法，而仲裁实务部门的同志大多迟疑不决，或持保存看法，但提出的法律根据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国施行至今已近半个世纪，一些外表看来好像已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工，应当本着实事求是的看法，直面理论中存在的难题，主动探究学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进展学理讨论，盼望能对这些问题的深化讨论起到抛砖引玉的作用。一、国际商事仲裁法律适用的冗杂性在国际民事诉讼中，法律适用相对简洁，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且根据法院地的冲突标准确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的掌握，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：1、仲裁协议的法律适用问题仲裁协议是当事人自愿承受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构获得管辖权的法律根据.依据1958《成认及执行外国仲裁裁决公约》〔以下简称1958年《纽约公约》〕第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示情愿把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否可以行使管辖权，主要涉及当事人的缔约力量、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议本质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起〞，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，根据正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性〔SeverabilityofArbitrationAgreement〕原那么确实立，这种“主从关系说〞已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式承受了仲裁协议独立性的原那么.2、仲裁程序的法律适用。仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法〞〔curiallaw〕或“仲裁法〞〔lexarbitri〕，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规章，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进展仲裁的外部标准，而仲裁程序规章只是调整仲