发起人协议与公司章程(备案的未备案的)效力 到底哪个高？.docx

发起人协议与公司章程(备案的未备案的)效力 到底哪个高？ 发起人协议与公司章程〔备案的、未备案的〕效力究竟哪个高？发起人协议与公司章程〔备案的、未备案的〕效力究竟哪个高？刘学亮北大法学硕士/20年法律阅历/创业小咖律师2018/3/28成立公司的时候，假如公司的股东不止一人，必定会就谁担当公司董事长/执行董事、谁担当总经理，谁是财务负责人等进展商议?，并对此在股东之间的协议〔以下简称《股东设立公司协议》〕和/或章程中作出商定。在进一步分析之前，我们先说明一下，设立公司的过程中，许多是没有签订《股东设立公司协议》的，它并不是注册公司所必备的法律文件，是不需要去备案的。因此，许多人是只知道公司章程，而不知道《股东设立公司协议》的。事实上，《股东设立公司协议》和公司章程是两个独立的文件，其内容虽存在穿插，但内容的侧重点是各不一样的；《股东设立公司协议》的许多内容是无法或没有表达在公司章程的。《股东设立公司协议》是股东在设立公司的过程中，为了明确设立时各方的权利义务，以及公司的性质、公司成立之后的公司根本组织框架、公司与股东关系等作出的商定，它属于合同的范畴，仅对合同的当事人具有约束力，依法受《合同法》的标准和调整。而公司成立时的章程那么是在公司设立过程中由认缴出资的股东签署的，是表达公司自治的法律文件，它的约束力范围，依据《公司法》规定，“对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。〞鉴于公司成立时的股东既是《股东设立公司协议》的当事人，又是公司的股东，所以，需要同时受《股东设立公司协议》和公司章程的约束。在发起人股东同时受两者约束的状况下，假如一不当心，没能避开《股东设立公司协议》和公司章程对同一事项作出的规定不全都，有冲突，那该适用哪个呢？一、发起人协议与公司章程生效时间我们先分析一下这两种文件生效的时间。假如一个生效了，另一个没有生效，当然只有生效的文件才对股东有约束力。理论中，我们对“协议〞与“合同〞根本是不区分的〔仅在中外合资的相关法律中有区分〕，“协议〞与“合同〞是通用的。《股东设立公司协议》从性质上来说就是合同，它的生效需要依据《合同法》的规定来断定。《合同法》规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。〞除了合同方商定的附期限、附条件生效的合同〔即，合同生效需要满足时间要求或条件要求才行，否那么不生效〕，以及法定的需要办理批准、登记等手续才生效的合同之外，当事人只要签订了合同，只要该合同不违背法律规定，合同一旦签署就生效了。《股东设立公司协议》作为一种合同也不例外。再看章程：公司成立之时的章程需要全体股东签字/盖章才能报送到工商行政管理部门备案。从理论上说，公司成立之时的章程也是全体股东的合意，反响了全体股东的意志，尽管它没有以“合同〞或“协议〞的字眼出现，从性质上来说，也应理解为一种“合同〞，理应在全体股东签署之后即生效。但因为最高人民法院在“〔2014〕民提字第00054号〞《民事判决书》〔再审申请人：万家裕；被申请人：丽江宏瑞水电开发有限公司〕指出，“经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件，这与公司设立时制定的初始章程应报经工商部门登记后才能生效有所不同〞，我们在理论中对成立时的章程的效力起始时间就得认真掂量了。鉴于各地的公司登记机关对章程备案时的看法不同，不行避开地就会出现拟定的章程不被公司登记机关所承受的状况，就可能导致股东不得不根据公司登记机关的看法再递交一份“简化〞的公司章程的状况出现。依据最高院“〔2014〕民提字第00054号〞《民事判决书》，只有备案的章程才生效，未被备案的章程不生效。尽管我们认为公司成立时的章程，即便是未经备案的章程也是一种合同，是当事人的真实意思表示，作为合同是有效的，是可以作为约束股东的法律文件，但考虑到最高院的上述看法，我们就得在理论中尽量避开出现两份不同章程的状况，或者挺直在公司成立时的章程中商定“本章程经公司登记管理部门登记后生效〞，以避开未经备案章程效力问题上的纷争。二、《股东设立公司协议》和章程如发生冲突，以哪个为准？理论当中，因为公司登记管理部门或工作人员个人的理解不同，他们会对提交的公司章程进展审核，尽管法律强调公司自治，公司登记管理部门对章程只实行外表、形式上的审查即可，但在执行过程中，许多章程自治性条款还是无法真正落实到工商登记的章程之中。为了落实股东之间商定的相关内容，解决公司登记管理部门不允许不符合他们标准的章程登记备案的问题，股东就会另辟蹊径，通过《股东设立公司协议》等文件去表达他们的真实意思。这种状况在公司成立之后因为投资人投资而进展的章程修订和公司增资的相关合同中表达得尤为突出。由此，就