浅论侵权法中的防御请求权参照.pdfVIP

浅论侵权法中的防御请求权 《中华人民共和国侵权责任法草案》 ( 以下简称《侵权法草案》 ) 规定了八种侵权责任方式， 并以专条规定了排除妨碍与消除危险这两种责任方式， 二者可以 被合称为防御请求权。 防御请 求权原则上具有预防功能，其意义重大。巴尔教授就认为，法律仅赋予公民赔偿请求权而却不 使其有机会制止即将发生的损害， 是不可 以接受的，而一个国家若不授予法院在“损害尚未发 生期间”基于当事人的申请提供法律保护措施的职权，就没有尽到法律保护的义务。但在我们 赞扬这一立 法成果之际，仍应反思，八种侵权责任方式的本质内容有哪些 ?如果已经从物权法 角度提供了防御请求权之可能，是否有必要规定侵权法上的防御请求权呢 ?侵权法 上防御请求 权的独特构成又是什么呢 ? —、八种侵权责任方式的再确认 《侵权法草案》第 17 条直接采纳了《民法通则》第 134 条之规定，规定了八种侵权责任方 式，令人怀疑的是，这八种方式是否都属于侵权责任方式，这八种责任方式之间的关系又是如 何呢 ? 从文意以及体系解释的角度来看，《民法通则》第 134 条规定的责任方式涵盖了债权法、 物权法乃至知识产权法中的所有责任方式。通常来讲，各个术语分别适用于特定的法领域，但 其具体内容未必没有交叉。 ( 一 ) 排除妨碍、消除危险、停止侵害 排除妨碍与消除危险原则上属于物上请求权 ( 参见 《物权法》第 35 条 ) ，妨碍被理解为现实 发生的妨碍， 而危险是尚未发生的但将来必然会发生的妨碍。 从 内容上来看， 消除危险相当于 德国法系中的妨害或妨碍防止。妨害防止的原文为“ Unterlassung ” ， “Unterlassung ”有 “搁置”、“放弃”、“停止”与“不做”等含义，法律用语上有翻译为“不作为”者，也有 翻译为妨害防止者。称其为妨 害防止，在形式上，可与妨害除去或妨害排除对应，比较整齐， 亦体现“妨碍”这一术语的独立价值。 20 世纪 50 年代，中国大陆亦 多称其为妨害防止， 在 《民 法通则》中，却称其为消除危险，其中称谓的变化，究竟源自何种原因，难以探究，但以危险 之术语替代妨害或妨碍之术语，已失 其制度本旨，在解释上，危险之含义与妨害之含义，亦相 去甚远。其次，妨碍不同于损害，在前者，妨碍行为并未涉及物之实体，而在后者，通常会伤 及物之 实体。再次，妨碍防止之内涵比较广泛， 妨害防止请求权的规定具有物权保护兜底条款 的功能，其内容为“如有其他妨害之虞， 所有权人可以提起不作为之 诉”，从而调整所有物返 还请求权、排除妨害与妨害防止请求权以外的情况，而在我国法律上，并未将消除危险规定为 兜底条款。 在德国司法实践中， 发展出一种所 谓的阻止请求权， 如对于有倾倒之危险建筑的加 固等，从其功能上看，阻止请求权类似于不作为请求权，都是为 了预防将来之妨害，故可以为 妨碍防止请求权所涵盖。所以，笔者建议，在术语上，仍应采妨害防止之术语，以免误导法学 思维。 那么，何为停止侵害呢 ?佟柔教授主编的教科书认为， 消除危险适用于物权， 而停止侵害则 适用于人格权或知识产权。如上所述，“ Unterlassung ”亦含有停止之意，《德国民法典》颁 布之时， 第 1004 条规范对象主要为物权， 后其适用范围逐渐扩及人格权、 知识产权乃至环境领 域，德国通过所谓准物上请求权之思维予以解决，而前东德《民法典》第 327 条、第 328 条、 第 329 条分别对人格权、 知识产权乃至环境保护等问题单独进行 规定，采法