学术论文 - 论民事法律行为的成立与生效.pdfVIP

论民事法律行为的成立与生效 论民事法律行为的成立与生效 董学立、王晓燕 （山东大学威海分校法律系） ［内容提要］民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了 私权和公权之间的关系，或曰市民社会与政治国家之间的关系。除为 了公共利益之维护，国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预，而 着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与 社会之间的利益平衡．在这种理念支配下，作者对传统法律行为的成 立和生效要件论说了一个新的认识。 陕键字］法律行为成立与生效私法自治市民社会政治国家 某一社会关系一且被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意 志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些 规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家 关系的调和。然而，由千法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有 关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下： 《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件， （民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、 变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 ”)因此又不得不独创了 “无效的民事行为“、 “可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行 为只 ”可撤销的民事法律行为＇，所带来的逻辑上的混乱，并且把我事 行为“作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解 决其内部的逻辑矛盾．（详见高在敏，陈涛对民事法律行为本质合法说 的质疑[Jl法律科学氓i安）， 1998.5．作者指出，以意思表示作为“民事 行为“不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意 强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人 身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变 异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概 念之间造出无法解决的矛盾、冲突。 ） 据最高院司法解释——“ 自民政部新 的．．／．．／．． ／．． ／．． ／Documents and Settin-／桌面／论文4／董学立 ~?id=7810ccd41bf26faaa2c4elf2 Odb70a71 - 0 婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女 未办理登记手续即以夫荽名义同居生活，按非法同居关系对待。”一 可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚 罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述 制度的理论根据便显得难以琢磨？ 在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没 有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该 如何定性和对待？ 有这样的三种交易的情形： （假设其他要件完全符合法律关千合同生 效的规定。 ） （ 1) 订立合同时，一方有完全的民事行为能力， 但是交 付时没有； （2) 订立时没有， 交付时有； （3) 订立、 交付时都没有． 用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？ 双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，＠那么这个合 同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？ 上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起 的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理 论根源。 一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向 民事法律行为原称为法律行为， 起源千各国早期的契约法和遗嘱法． 法律行为概念和系统理论的提出始千德国法，按照萨维尼的观点，法 律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法 律行为制度设立的目的是通过此制度， “给个人提供了一种法律上的 权力手段“， 让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系， 实现个人的需求。反之， “我们可以设想这样一种制度， 在这种制度 下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁 令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分．．．…”［1) 显然，我们 可以继续设想下去．~和谁结婚；是否生儿育女…... 也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制 度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存