代通金相关法律解释.pdfVIP

必威体育精装版模拟案例系列之：代通金 案例一：张某于2021年5月至A公司上班，约定劳动合 同期限为两年，2021年12月，A公司违法解除与张某的 劳动合同，张某申请劳动仲裁，称用人单位违法提前解 除了其劳动合同，且没有提前一个月通知，要求A公司 支付违法解除劳动合同赔偿金及“代通金〞。问：“代 通金〞的请求能否被支持？ 案例二：李某于2021年4月至B公司上班，合同约定月 工资为2500元，2021年1月，B公司以李某不能胜任工 作且经培训后仍不能胜任工作为由，即时解除与李某的 劳动合同。经查，2021年12月，李某所在部门因业绩良 好，每人增发绩效工资5000元。问：B公司应向李某支 付的“代通金〞数额为多少？ 案例三：王某于2021年6月至C公司上班，2021年11 月，C公司以王某不能胜任工作为由，即时解除了与王某 的劳动合同，并支付了“代通金〞及经济补偿金。王某 不服，提起仲裁申请，称其并非不能胜任，且公司没有 重新安排岗位或提供培训。仲裁庭裁定C公司非过失性 第 1 页 解除王某劳动合同证据缺乏、程序不当，其解除行为为 违法解除。问：C公司在支付违法解除赔偿金之后，王某 是否需要退还其已受领的“代通金〞？ 分析： 一 “代通金〞的适用情形 我国?劳动合同法?仅在第四十条关于非过失解除的规定 中提出了支付“代通金〞的要求，即“有以下情形之一 的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 〔一〕劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满 后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的 工作的；〔二〕劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整 工作岗位，仍不能胜任工作的；〔三〕劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。〞而根据上海市的相关规定，用人单位是否 需要支付“代通金〞，应当根据法律的规定来判断，法 律没有规定的，不能要求用人单位支付。因此，用人单 位仅在劳动者医疗期满、不能胜任、客观情况变化时解 除劳动合同且没有提前一个月通知的情况下才需要承当 支付“代通金〞的义务。在案例一中，A公司违法解除劳 第 2 页 动合同，不属于应当支付“代通金〞的情形，此时张某 提出的由A公司支付“代通金〞的请求不能得到支持。 二 “代通金〞的计算标准 ?劳动合同法?第四十条规定的“代通金〞支付标准为 “一个月工资〞，但工资的具体计算方法，该法并未给 出解释。实践中，案例二中提出的问题大量存在。此时B 公司支付的“代通金〞终究是2500元、7500元，还是其 他？对此，?劳动合同法实施条例?第二十条给出了补充 规定，即“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定， 选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额 外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确 定。〞这也就是告诉我们，在案例二中，B公司应当支付 给李某的“代通金〞金额为7500元。这明显是不符合常 理的。本案中出现的是上月工资过高的情况，另一种可 能是，劳动者在上个月请假半个月，工资仅约定工资的 一半，是否代通金也只有半个月工资呢？因此，上海市 做出解释，按照?劳动合同法实施条例?的规定来操作， 会发生“代通金〞或高或低的结果，既有可能对用人单 位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促 进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳 动合同法的立法精神，上个月的“工资标准〞，应当是 第 3 页 指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常 工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的 平均工资确认。这一解释参照了经济补偿金的计算方式， 应该说是更为合理的。因此，在案例二中，B公司应支付 的“代通金〞数额，应根据李某离职前的月平均工资来 计算，而不是简单地计为7500元。 三 代