德国判例的法源地位考察.docxVIP

德国判例的涛原地位考察 （厂义上的）制度 I 判例—?判例群一A （前法律）制度—习惯法一A制定法（非法律）：（法律） 图1从判例到制定法的演进 制定法的词义界限 制定法的规范目的 ??…i…制定法未提供标准的情形图2判例的拘束力与制定法的拘束力成反比 判例对于中国司法实践的重要意义毋庸置疑。但从2005年《人民法院第二个五年改革纲要》正式提出“建立和完 善案例指导制度”以来，学界关于指导性案例法源地位的认识一直存在争议。即便在2010年最高人民法院发布《关于案 例指导工作的规定》后，这种争议依然没有止息。①事实上，在同为成文法传统国家的德国也同样如此。虽然德国法官 并无援引判例的法定义务，但他们在判决案件时都乐意援引判例，尤其是联邦法院系统会比较频繁地援引本法院先前所 作的判例。②与这一现状相呼应，学理上的一个核心问题即在于厘清判例尤其是诸最高法院判例之法源地位。事实上， 由于悠久的方法论传统与长时间的积淀，相较于中国学界，德国学界对这一问题的探讨更为细致与深入，而制定法占主 导地位的共同背景也使得德国的经验相比于英美法系国家的经验对于中国式判例制度的建构具有更大的借鉴意义。 具体而言，德国判例的法源地位涉及三方面的问题：第一，对于司法裁判而言，判例拥有何种拘束力？第二，不 同判例的拘束力是否存在程度差别？判例拘束力的大小受哪些因素影响？第三，在德国司法实践中，判例可以拘束哪些 主体？它们分别以何种方式拘束这些主体？这三方面问题分别涉及判例的性质、判例的分量和拘束的对象，以下分述之。 一、性质论：德国判例拥有何种拘束力？ （一）正式拘束力与非正式拘束力 在德国，判例的拘束力与其类型有关，而判例的类型又与德国的司法体制相关。德国的法院包括宪法法院、普通 法院、行政法院、财税法院、劳动法院和社会法院六套系统。除了宪法法院外，普通法院与专门法院系统中的联邦一级 法院都构成了相应州一级法院的上诉法院，所以，德国的“最高法院”实际上并不是一家，而是联邦宪法法院、联邦最高 法院、联邦行政法院、联邦财税法院、联邦劳动法院、联邦社会法院六家。这些“最高法院”之判例的法源地位包括两种 情形：一方面，联邦宪法法院的判例具有正式拘束力。有学者指出，联邦宪法法院的判例拥有三重裁判效果，即既判力 （Rechtskraft）.拘束效果（Bindungswirkung）和法律效力（Geseteskraft）。参见 KnutNrr, ZurBindungswirkung 有决定性的法律问题已在上级法院的判例中被决定，他就必须关注到这一判例，其行为也必须依此来校准。 ErmannGroepper, BGB, 2.AufL, 1958, §276 Anm. 4 gbb “Rechtsanwa代”.如果涉及的是新的规范甚或并不存在 稳固的法律实践，律师就必须根据制定法的词义和其他解释规则来作业，并形成自己的观点。但即便在这种情形中，律 师也处于一定的依赖关系之中，因为针对围绕某个法律问题发生争议且不同法院提供不同解决办法的情形中，他必须选 出对其当事人最可靠的方式。RGZ151, S.259, 264.但除此之外，当对他来说重要的争议问题尚未形成法官法时， 他就处于一个相对自由的地位。只要他提供的解决方案是站得住脚的，且不违反清晰的词义和规范的意义，对他就无可 指摘，即便嗣后法院认为他的观点是错误的也不影响这一点。RG, JW 1938, S.947. 因此，律师所受的法官法拘束要比检察机关受到的拘束大得多。上文中联邦最高法院所支持的主张也适用于律师: 律师要服从制定法，但制定法自己不会开口说话，澄清制定法说的是什么属于法院的任务。之所以律师受到的拘束更大, 是因为他们不仅要受至『持续性判例”的拘束，还要受至『最高法院的惯常见解”的拘束;而对于检察机关而言，只有当控诉 强制来自上级法院的持续性实践时，合乎合法性原则的控诉强制才存在。例如，在联邦最高法院提起诉讼时，如果律师 不了解并顾及同一审判庭的一份公开且被法律评注中载明的关于同类案件的判决，那么无疑就违反了义务，虽然此时可 能尚未形成一项制度化的持续性判决。就此而言，公证员和执法官员也承担着与律师类似的、受最高法院的惯常见解拘 束的义务。 （三）判例对行政官员的拘束力 根据德国《联邦基本法》第20条第3款，行政机关要服从制定法。联邦最高法院的判例也适用于行政官员：制定 法的内容来自司法判决。因此行政官员同样被要求遵从和顾及依据制定法所作出的司法判决。如果行政官员违背了制定 法的清晰、确定和毫无疑义的词义，或者他的解释与最高法院的惯常见解相对立，那么该官员就会被谴责为违背了职责。 与律师一样，行政官员在解释新制定法或尚未通过判例来阐明的制定法时可以提供进一步的理解，即使他没有命中嗣后 法院的解释。 如果行政