国际法学课件-冲突法的一般问题.pptVIP

冲突法的一般问题 (Chapter Eight The General Issuse of the Law of the Conflict of Laws) 一、识别 （一）识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 一、识别 （二）识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别冲突产生的原因： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 4．不同国家有时有独特的法律概念。 一、识别 （三）解决识别冲突的方法 1．法院地法说 2．准据法说 3．分析法学与比较法说 4．个案识别说 5．折衷说 6．功能定性说 7．两级识别说 二、反致 （一）反致的概念 狭义的反致 广义的反致 转致 间接反致 外国法院说 实体法 冲突法 实体法 冲突法 法院地 某一外国 ① ② 反致示意图 甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国） 转致示意图 实体法 冲突法 冲突法 冲突法 实体法 实体法 ① ② 甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国） 实体法 冲突法 实体法 冲突法 实体法 冲突法 间接反致示意图 ① ② ③ 二、反致 （二）反致的产生条件 1．法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。 2．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 3．致送关系没有中断。 （三）对反致问题的理论分歧 三、先决问题 （一）先决问题的概念及构成要件 1．先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。 三、先决问题 2．先决问题的构成要件 （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 三、先决问题 （二）先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见：一是主张依主要问题所属国的冲突规则；一是主张适用法院地国的冲突规则。 目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。 四、法律规避 （一）法律规避的概念和构成要件 1．法律规避的概念 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 四、法律规避 2．法律规避的构成要件 （1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 （2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 （3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 （4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 （5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。 四、法律规避 （二）法律规避的性质 法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。 对此有两种不同的主张。 法律规避与公共秩序保留的区别 比较内容 法律规避 公共秩序保留 起 因 当事人故意改变某种连结点的事实 冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突 保护对象 既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止