张翔基本权利的限制.pdf

论基本权利的限制 一、概述 国家可以对基本权利进行一定的限制，这一命题应该说毫无疑问。因为，个人并非孤立 地生活在世界上，而是作为社会的一员，从而个人在自由生活的同时必须虑及社会共同体的 生活和他人的自由。只有在秩序良好的社会共同体中，每个人才能有同样的机会和条件去行 使各自的权利。同时，个人权利如果没有界限，必然会造成个人权利之间的相互干扰和妨碍， 最终会使得人类重新回到弱肉强食的丛林状态。对个人权利进行限制乃是保障社会公益的实 现和人们普遍享有权利的必然要求。因此，世界各国宪法和各种国际人权公约都认可在必要 条件下对个人基本权利的限制。 世界各国宪法以及国际人权公约对于基本权利的限制的规定方式有概括式和分散式两 种。 概括式就是在基本权利篇章中，以一两个条款对基本权利的限制进行总括性的规定。例 如，联邦德国基本法第二条第一款就概括性地对基本权利作出了限制：“人人有自由发展个 性权，但不得损害他人的权利或触犯宪法秩序或者道德准则”。日本国宪法第十三条规定： “本宪法所保障的国民的自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国 民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。”中国宪法第五十一条规定：“中华人 民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民 的合法的自由和权利。” 除了这种概括式的规定方式，对基本权利的限制性规定还会出现在各个具体基本权利的 条款中。例如，德国基本法第十一条规定：“（l）所有德国人在整个联邦领土内享有迁徙自 由的权利。（2 ）由于缺乏足够的生活基础，将给社会公共利益带来特别负担时，或联邦或州 的生存或自由民主的基本秩序面临危险时，为处理传染病危险、自然灾害和特别重大事故时， 或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可通过法律或依据法律对迁徙自由权 予以限制”。德国基本法第十三条第三款规定：“本项不可侵犯的权利（指住宅自由）依法可 能遭到剥夺或受限制，其目的是为防止公共利益受到危害或危及个人生命，以及紧急防止危 害公共秩序和治安，特别是在为解决住宅缺乏问题，同流行病作斗争和保护青年人免受危害 而采取措施时。”我国宪法第三十六条第三款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得 利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”《公民权利和 政治权利国际公约》第十八条第三款规定：“表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所 规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。” 尽管宪法和人权公约都认可对基本权利的限制，但任何现代的宪法理论和权利哲学都绝 对不会认可对基本权利的无界限的限制。因为过度的限制会导致对个人权利的保障完全丧失。 所以在当代的宪法理论和权利理论，也对权利限制本身加以了一定的限制条件，这些条件包 括：限制理由的正当性、限制手段的合法性（法律保留）、以及对限制本身的审查标准（例 如比例原则），等等。基本权利限制问题因此变得非常复杂，可以说基本权利的限制问题乃 是基本权利理论的焦点所在，故而需要特别缜密的分析和研究。我们希望从基本权利限制问 题的分析框架开始，展开对基本权利限制问题的研讨。 二、基本权利限制问题的思考框架 在对基本权利限制问题展开研讨以前，首先应该建立一个分析框架，一个能够达成共识 的思考框架将有助于问题研讨的缜密和规范，也就会有助于相关研究形成有效的学术积累。 对基本权利限制问题的思考，一般来说可依据以下的逻辑三段论：1 基本权利的构成 基本权利的限制 基本权利限制的合宪要件 对一个基本权利限制的个案的分析，可以遵循以下的思考步骤：1、首先分析这一个具 体案件中究竟涉及何种基本权利，这一基本权利的规范内涵是什么，具体个案中的个人行为 能否落入该基本权利的保障范围。2 、进一步分析该项基本权利是否受到了的限制，也就是 该基本权利所保障的行为和法益是否被国家的行为所剥夺或侵害。3、分析国家限制基本权 利的行为是否具有合宪性，也就是是否存在违宪的阻却事由，可能让国家的限制行为被认定 为合宪。下面，笔者就对此三个层次分别说明。 三、基本权利的构成 1 Bodo Pieroth, Bernhard Schli