合同管理与工程索赔.pptxVIP

合同管理与工程索赔; 第一讲： 合同法应用（一）;教学目的：1、熟悉合同的基本形式；2、熟悉建设合同对合同主体的要求；3、掌握合同及建设合同应具备的主要内容；4、掌握要约、承诺的概念及相关规定；5、了解格式条款和缔约过失责任。 ;一、合同法;当事人法律地位平等原则 自愿订立合同原则 公平原则 诚实信用原则 合法原则;二、合同形式;【案例1】甲建筑公司作为施工总承包单位，将所承揽的施工项目分给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了合同中的事项而没有签订书面合同。2006年9月8日，乙建筑公司完成了甲方要求完成的施工项目后，向甲建筑公司要求支付工程款。甲建筑公司以没有签订书面合同不符合法律规定为由拒绝承担支付工程款的义务。甲建筑公司的观点正确吗？;合同的形式 　　　合同法第十条规定：当事人订立合同，合同可分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 　　　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 ;;案例1分析：甲建筑公司观点不正确。 《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这里的“应当”是必须的意思，也就是说当事人必须签订书面合同。但是，《合同法》第36条就规定了例外的情况。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙建筑公司已经履行了主要义务，因此该合同是成立的，甲建筑公司应当支付工程款。 ;三、合同主体及总、分包规定;[案例2] 　??　　甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以《X-Y段公路劳务分包协议》的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。 ;[案例2分析] ??　　针对本案存在以下三种意见：第一种意见认为本案属于劳动合同纠纷，乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第二种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议，应当按协议处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。 ;[案例2分析] 本案不是劳动合同纠纷。劳动合同是指劳动者与用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。 ;[案例2分析] 　　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。 ;[案例2分析] 　　　合同法第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。 ;[案例2分析] 　　　在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了X-Y段工程的主体结构。综上，本案当事人之间应属工程转包关系，《X-Y段公路劳务分包协议》违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，约定的管理费是违法所得；对乙而言，明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错，毕竟工程合格并交付使