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PAGE PAGE 1 论表见代理 钱丽红 上传时间:2004-10-26 表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。《日本民法典》第 112 条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认（实质上是对狭义无权代理的追认）情况（第63 条）。而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理（一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。）”。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第 66 条第 1 款和《合同法》第 49 条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。 一、表见代理的性质 传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。理由是，表见代理的行为人实际 上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。因此，从这个意义上说，表见代理 也就是一种无权代理。笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是 与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处， 其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特 征。但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要 件，是一种独立的代理形态。 表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意 范围不同。对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则 有催告权与撤销权。如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可 以认定其为拒绝追认的意思表示。对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只 有承担授权人责任的义务。二是行为表征和表象要件不同。无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意 相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是立法基点和保护对象不同。无权 代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实 施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。 表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。有权代理中， 本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。而表见代理 中，本人与行为人之间根本没有实质授权的内在依据，其所谓的“代理行为”只是行为人的 个人行为。二是表现形式不同。有权代理的内在授权和外部表征是统一的，代理人基于该授 权而与相对人进行民事法律行为或者具有法律意义的行为，其行为的效力当然由本人承担。而表见代理的内在条件与外部表征不一致，行为人与本人根本不存在“内部委托关系”，也不存在“实际授权行为”，只是具有“已获授权”的外部表征而已。三是效力转换不同。有权代理在一定条件下可以因本人的意思而进行效力方面的转化，在法定期间内经本人追认的 无权代理可转化为有权代理。否则，无权代理则演变为无效民事行为。而表见代理不能因本 人的意思发生效力上的转换，只能依法由本人承担授权人责任。因此，表见代理责任不以本 人承认与否为必要，即使本人拒绝承认，也仍需承担责任。 二、表见代理的构成要件 根据我国《民法通则》第66 条第 1 款和《合同法》第 49 条的规定，表见代理的构成必须符合以下法定要件： 一、须代理人实际无代理权。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人 的名义从事民事行为。行为人以个人的名义与相对人为民事行为，是希望与相对人发生某种民事上的效果。这里，行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。英美法中，“不容否认的代理”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件：（1）行为人向相对人作出了一项声明。声明可以用言语作出，也可以用行为作出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导。（2）相对人对行为人的声明