物权行为独立性的考察.docx

PAGE PAGE 1 物权行为独立性的考察 徐 鹏 武汉大学法学院上传时间:2003-11-24 目 次 一、引 言 二、买卖行为 三、设定用益物权四、设定担保物权五、所有权的抛弃六、所有权保留 七、结 论 一、引 言 物权行为的独立性与无因性，为物权行为理论的两个核心问题。其中，又以独立性（分离原则）问题为根本。如果承认物权行为的独立性，就基本上承认了物权行为理论（至于物 权行为是否应无因，乃是建立在独立性问题之上，可以讨论，但不应为否认物权行为理论本身的理由），如果认为无独立于债权行为之外的使物权直接发生变动的法律行为，则亦无讨论物权行为的必要。因此，论证物权行为的独立性，成为物权行为理论的基础问题。 何为物权行为的独立性？谢在全先生认为：“物权行为与债权行为相互分离，独立于债权行为之外，此谓之物权行为之独立性。” [1]刘得宽先生认为：“债权契约仅仅不过为原因行为，除此外另须要有直接发生物权变动为目的之法律行为（即另须专为物权变动之合意Einigung），此乃物权行为之独立性。”[2]物权行为的独立性问题，实质上是物权行为有无存在价值的问题。按照大陆法系的理论，如果债权行为本身的功能，即可涵盖物权变动的效果， 则不需要于此之外再有物权行为的概念，反之，应承认物权行为的合理性。 我国理论界对无因性涉及较多，但对物权行为的独立性问题，却似无深入之探讨。本文拟采 类型化的讨论方法，结合利益衡量，对买卖、设定用益物权、设定担保物权、所有权抛弃、所有权保留等行为中的物权行为独立性的价值，进行论证。在讨论之前应说明的是，本文坚 持传统大陆法系的债权概念，即债权为一种相对权，以特定人为义务人，而要求其为一定行 为的权利。[3]另外，只存在债权行为的场合，如当事人约定深夜不弹奏钢琴，或以作为为 内容，其性质属于劳务或物之使用收益时，与物权行为无关涉。[4]故讨论的范围，应排除 此等情况，自不待言。 二、买卖行为 买卖行为中，是否有独立之物权行为存在，最具争议。对此有两中截然不同的观点：不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约 的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移 转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登 记本身含有一个在债权行为 饪凸鄞嬖诘模 灾苯臃⑸ 腥ㄎ 康牡囊馑急硎荆 庵 忠 馑急硎厩 鹩谡 ㄐ形 囊馑急硎荆ㄕ ㄐ形 囊馑急硎荆 且允瓜喽匀讼嗷ジ旱Ｎ 锶 ㄐ形 囊逦瘢 挥型ü 拍芊⑸ 腥ㄒ谱 男Ч ? 在理论上，这种对立可以认为是建立在一个不同的观念之上：即是否坚持传统的债权的内容。传统的债权乃为一请求权，请求相对人为或不为一定的行为。在买卖契约中，债权人取得了 请求债务人作出移转标的物所有权于债权人的行为的权利。如果坚持这一观念，那么在逻辑 上必然推出：债务人按照依债权契约所负担的义务所为的行为，是以移转标的物的所有权与 债权人的行为，虽然这种义务的产生是以债权契约为原因的，但其行为的内容和发生的效果 与债权行为的内容和效果，明显处于同一个最终目的（取得标的物的所有权，注意，不是取得标的物）的两个不同的阶段上（即债权行为建立了一种当事人之间的相对请求权，而物权行为使这种相对请求权最终变成对世的绝对物权），应该认为是一个新的不同内容的法律行为。然而，如果认为债权契约中已经确定了物权变动，交付或登记只是使其发生效力的履行 行为，那么这必然会导致对传统债权概念的否定，即买卖这一债权契约中，既包含了移转标 的物所有权的意思表示，也包含了关于履行移转标的物所有权行为的各种事项的合意(包括 交付标的物的质量、数量、交付时间、地点等等)。而实际的履行仅仅是一种不包含任何意思表示的履行行为。应该说，从债权契约的目的观察（取得标的物所有权或价金的所有权），在一个买卖契约中认为已经包含了所有权移转的合意，符合交易双方的最终目的，因此将此 合意独立出来，确实没有必要，也有纯粹拟制之嫌，因此可以将买卖契约作为所有权移转的 根本动力，同时使交付或登记作为一种公示方法。但分析之下，这种模式存在着若干弊端。第一，模糊了债权和物权的区分意义。债权和物权的区分，意义甚巨，将债权契约作为所有 权移转的唯一动力，使得两者难以分别。债权为相对权，仅对相对人请求为或不为一定行为 之权利；物权为绝对权，直接管领支配标的物。上述的做法无疑会产生一种“债权物权化” 的倾向。同时，这种混淆对整个民法体系会产生多大的负作用，实难预料。第二，原本以债权取得物权的两个不同阶段（由债权契约到物权契约），内容清晰，权利由相对渐进到绝对，由请求渐进到作为，不同阶段有不同内容和不同效力，极富有制度上的弹性和合理性。现在，