《大唐新刑律》编纂中的立法权之争.docxVIP

《大唐新刑律》编纂中的立法权之争 《大清新刑律》编纂 在清末的制度改革中，从立法的角度来看，两大纪念碑最为重要。一个是光绪二十八年二月二十三日 (1902年4月1日) 刘坤一、张之洞和袁世凯的《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》, 《大清新刑律》的编纂历经了晚清新政设立的三个法政机构的参与, 分别是修订法律馆、宪政编查馆和资政院, 这种境遇在清末诸多立法之中可谓绝无仅有。新刑律编纂穿行在这些法政新机构错综复杂的关系之中, 这种特殊的关系影响了新刑律的编纂样态, 反之法典编纂工作也对这些新机构的职能与关系产生重要影响。法典编纂与权限之争的密切互动, 以往研究未曾注意。因此, 对《大清新刑律》编纂的深描, 可以动态地展现出立法权的觉醒和与行政权区分权限的过程, 是观察权限之争的最佳视角。 一、 《新犯罪法》的编纂、诉讼和负责机构 (一) 日本旧刑法而成 《大清新刑律》凡七案, 包括被废弃的预备案和重新起草、赓续编纂的六个法案, 其概况用表格展示如下: 1906年9月, 冈田朝太郎受聘为“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”, 来华参与法律改革, 其中一项重要的立法任务就是起草《大清新刑律》。在其来华之前, 修订法律馆已经有一个预备案, 但他发现其主要参考1880年日本旧刑法而成, 不符合时代发展潮流, 在征得沈家本和伍廷芳同意后, 决定废弃该案, 另起炉灶。由冈田朝太郎主事, 董康、章宗祥、汪荣宝等参与编纂的《大清新刑律》采用总则、分则的立法体例, 确立罪刑法定、刑罚人道主义的理念精神, 体现出一定的礼法分离色彩, 对“出礼入刑”、“明刑弼教”等礼法一体观念有重大修正。在其编纂过程中, 围绕关于礼教与法律的关系问题, 形成了礼教与法理两派针锋相对的论辩, 学界称之为“礼法论争”。论争包括四个维度, 即特定行为是否应该入罪化 (例如无夫奸、子孙违犯教令) 、特定行为的量刑轻重 (例如内乱罪首犯、伤害尊亲属致死或者笃疾是否一律处死) 、特定主体是否享有普通法律权利 (例如子孙对家长能否有正当防卫权) 、特定主体是否需要设置专门罪名 (例如在通奸罪之外另设亲属相奸罪、在伤害罪之外另设亲属相殴罪、在杀人罪之外另设故杀子孙罪) 。从第一案到第六案, 其法案数量之多, 尤其是集中体现礼教内容的特别条款《附则》和《暂行章程》的存废更迭, 正是双方论争激烈程度的折射。 (二) 立法的应然状态:从“裁撤”到“省试” 从负责机构上看, 《大清新刑律》的编纂可分为两个阶段, 预备案、第一案和第二案主要是修订法律馆负责, 第三案至第六案是宪政编查馆和资政院负责。 修订法律馆源自清代刑部的律例馆。从律例馆的历史发展来看, 体现出两个趋势:一个是职能上从立法转型为司法兼具立法, 一个是性质上从特设机构变为常设机构。该馆乃顺治二年 (1645年) 为修律 (《大清律集解附例》) 所设, 律成而裁撤。在乾隆五年 (1740年) 律文定型后, 清廷不再专门修律, 改为修订条例, 一事一例成为立法常态。立法模式从原来钦命大臣为总裁、专门开馆办事、各部共同参与, 转变为刑部单独主持。律例馆在乾隆七年 (1742年) 成为刑部的附属机构, 负责定时修例, 具体方法有修改、修并、移改、续纂、删除等, 原三年一修, 后改为五年汇辑、十年重编, 与修律一样, 例成而裁撤。清代这种定时修例的立法惯例一直维系到同治九年 (1870年) , 因内外交困而不再进行。从嘉庆朝到光绪朝, 律例馆在原来“掌修条例”的立法职能基础上, 增加了“稽覈律例”, 即“凡各司案件有应驳及应更正者, 呈堂交馆稽覈”的司法职能, 并成为其首要职能。律例馆由原来的“例成即裁撤”变为“常平”, 即成为常设机构, 可见其职能应是平时考核疑难案件, 特定时间组织修例。 宪政编查馆的前身为考察政治馆, 该馆乃光绪三十一年十月二十九日 (1905年11月25日) 清廷为配合载泽等五大臣出洋考察各国政治所设。 资政院是晚清立宪时作为未来议院基础所设的机构, 光绪三十三年八月十三日 (1907年9月20日) , 清廷颁布上谕:“立宪政体, 取决公论, 上下议院实为行政之本。中国上下议院, 一时未能成立, 亟宜设资政院, 以立议院基础。” 从立法的应然状态来看, 《大清新刑律》由修订法律馆起草, 宪政编查馆考核和资政院议决, 实然状态中虽然基本沿此脉络, 但呈现出一种更加复杂的状态。从上表可知, 第二案乃由修订法律馆与法部共同负责, 第六案乃由宪政编查馆与资政院共同负责, 正是这种机构之间的关系张力引发了晚清新政中立法权之争。论争可分为两个阶段:第一阶段是修订法律大臣与法部、大理院关于法律起草权之争, 第二阶段是宪政编查馆与资政院关于法律考核权和议决权之争。 二、 法律起草权之争 光绪三十三年 (1907年