关于建设工程发包人指定分包的效力分析.docx

关于建设工程发包人指定分包的效力分析 ?????建设工程承发包业务实践中，存在一种特殊的分包形式——甲方指定分包。关于甲方指定分包的效力，众说纷纭。笔者结合法律法规，简要作如下分析，供大家参考。 一、概述 ?????甲方指定分包，又称甲定分包，指承包合同确定的分部分项工程在承包人的承包范围内，分包本应由承包人实施，但发包人利用其优势地位直接指定分包人，其名义上是由承包人实施了分包，而实质上是由发包人指定分包人。甲定分包通常表现为专业工程及劳务作业两种形式的指定分包。 二、甲定分包的相关规定 ?????1.《建筑法》：未对发包人指定分包作明确规定。 ?????2. 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，因发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 ?????3. 国家发改委等九部委2013年5月1日正式施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条：“招标人不得直接指定分包人” ?????4. 建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。 ?????5. 《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条：“建设单位不得直接指定专业承包企业承接专业分包工程。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”、第十七条：“禁止建设单位直接指定劳务分包企业承接劳务作业” 三、???各个部门对甲定分包的态度 ?????依据上述规定，可看出不同国家机关对甲方指定分包的态度各有不同： ?????1. 【立法机关】上述规定中效力层级最高的《建筑法》，并未明文禁止甲方指定分包； ?????2. 【司法机关】审判实践中效力层级较高的最高人民法院司法解释，回避了指定分包的合法性问题，而是直接规定出现质量问题的责任承担。 ?????3. 【行政机关】效力层级相对较低的部门规章及地方法规性文件，对甲方指定分包持否定态度，禁止发包人指定分包人。 四、甲定分包的效力 ?????虽然国家部委的部门规章及武汉市政府的法规性文件对指定分包作了禁止性规定，但由于其层级低于全国人大制定的法律及最高院的司法解释，鉴于全国人大及最高院对甲方指定分包的态度，笔者认为，甲定分包（譬如在总包合同中约定由发包人指定分包人）的做法，在司法审判实践中不一定会被认定为无效。 ? ?????总之，工程发包人直接指定分包人的作法，虽在司法审判实践中不一定会被认定为无效（也即其效力具有不确定性），但可能会因违规而遭受政府部门的行政处罚（具体不详），同时发包人须对指定分包人的施工质量问题在过错范围内承担相应责任。鉴于此，笔者建议在公司经营实践中，宜采取谨慎的态度，尽量不要采取甲定分包的方式，以避免由此导致工程纠纷从而带来不必要的时间和经济损失。