张明楷：再论具体的方法错误.docx

张明楷：再论具体的方法错误 如所周知，关于具体的方法错误(具体的打击错误)，德国的通说采取具体符合说，法定符合说(等价值说)只是少数学说；日本的通说与判例则采取了法定符合说，但具体符合说则是有力的学说。在我国，具体符合说与法定符合说的争论比较激烈，而且采取具体符合说的学者似乎有增加的趋势。笔者曾经在《中外法学》(2008年第2期)上发表了《论具体的方法错误》一文，该文所持的法定符合说受到了一些学者的批判。本文对讨论的前提再作说明，对相关的批判再作回应，并对具体符合说的缺陷再作评论。 一、讨论的前提 与讨论其他问题一样，对具体的方法错误的讨论，也必须有一些共同的前提。如果前提完全不同，就无法展开讨论。基于我国当下的理论现状，关于具体的方法错误的讨论，需要明确和把握以下三个前提。 (一)表里关系 事实的认识错误理论(错误论)，讨论的是什么样的错误影响故意的成立，什么样的错误不影响故意的成立。[1]换言之，事实的认识错误，以行为人具有犯罪的故意为前提，所解决的是行为人对实际发生的构成要件事实是否具有故意的问题。如果事实错误导致行为人对所发生的构成要件事实没有认识，就阻却故意。所谓阻却故意，不是指完全否认行为人具有犯罪的故意，而是指对基于错误所实际产生的构成要件结果不承担故意责任。 例如，甲误以为树丛中是珍贵野生动物而开枪，但事实上击中的是他人。由于甲对已经实现的构成要件事实(致人死亡)没有认识(没有故意)，所以不能认定为故意杀人(阻却故意)，只能认定为过失致人死亡。对此，具体符合说与法定符合说没有争议，因为两种学说都认为，只有当行为人认识到自己射击的是人时，才可能认定行为人具有杀人的故意。 再如，甲瞄准乙开枪射击，但由于打击错误而击中了丙，导致丙死亡(典型案例)。具体符合说认为，甲对乙成立杀人未遂，对丙成立过失致人死亡。换言之，该打击错误阻却故意，即甲对丙的死亡没有故意，但不可能否认甲对乙具有杀人故意(只是认为甲对乙仅承担未遂犯的责任)。具体符合说之所以得出这一结论，是因为甲虽然具体认识到自己的行为会致乙死亡，但乙并没有死亡；甲又没有具体地认识到自己的行为会致丙死亡，因而对丙的死亡没有故意。显而易见，根据具体符合说，成立故意杀人罪，要求行为人认识到自己的行为会导致某个“特定的人”的死亡。根据法定符合说，甲的行为致人死亡，而且甲具有杀人的故意，所以，甲的行为成立故意杀人既遂。亦即，甲的认识错误不阻却其对丙的杀人故意。法定符合说之所以得出这一结论，是因为根据刑法对构成要件的描述，成立故意杀人罪只需要行为人认识到自己杀害的是人，而不要求认识到杀害某个“特定的人”。显然，故意杀人罪的成立，除了要求对方是人之外，是否要求行为人必须认识到是某个“特定的人”，就成为争论的问题。 不难看出，错误论实际上讨论的是故意的认识因素的内容与限度。错误论与故意论是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于现实发生的结果是否具有故意责任。如果行为人对构成要件的该当事实缺乏故意，就不可能通过“事实的认识错误”理论使得行为人具有故意。[2]概言之，“必须维持‘错误论是故意论的反面(Kehrseite)’这一命题。因此，在故意成为问题的时候，不存在‘不适用错误论’的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意”。[3]既然事实的错误与故意的认识内容与限度是表里关系，那么，不管是方法错误还是对象错误，判断行为人主观上是否具备成立故意所需要的认识内容与限度的标准，就是完全相同的。 例如，拐卖妇女、儿童罪的行为对象为妇女与儿童，那么，本罪的成立需要对行为对象认识到何种程度？质言之，以为是男性儿童而拐卖，但实际上是已满14周岁的少女的，是否成立拐卖妇女罪的既遂犯？这既是故意论的问题，也是错误论的问题。如果采取具体符合说，那么，只有当行为人拐卖的是妇女而且认识到自己所拐卖的是妇女时，才成立拐卖妇女罪的既遂犯；如若根据法定符合说，由于妇女和儿童在《刑法》第240条中是完全等价的，所以，只要客观上拐卖了妇女或者儿童，即使误将妇女当作儿童或者误将儿童当作妇女，也不影响拐卖妇女、儿童罪的既遂犯的成立。 不言而喻，虽然方法错误与对象错误有别，但其反面的故意论则没有不同。或者说，不管是方法错误还是对象错误，其所对应的故意论完全相同。例如，甲原本要伤害男童，但由于行为差误却伤害了妇女。这是具体的方法错误。同样，乙原本要拐卖男童，却误将妇女当作男童拐卖。这是对象错误。但从故意的认识内容来说，对二者的要求应当是一样的，而不可能有所区别。例如，持任何一种学说的人都不可能说：在前例中，行为人没有认识到伤害的是妇女，所以对妇女是过失伤害；而在后例中，行为人虽然没有认识到是妇女，但依然成立拐卖妇女罪的既遂犯。同样，持任何一种学说的人也不可能说：在前例中，行为人对妇女成立故意伤害既