区分一般保证与连带责任保证的13个问题.docx

区分一般保证与连带责任保证的13个问题 根据《民法典》第六百八十六条、第六百八十七条、第六百八十八条的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。采取何种保证方式，由当事人在保证合同中自由约定。但在司法实务中，如何区分一般保证与连带责任保证仍然是较为困难的问题。本文通过以下13个问题，力图厘清区分一般保证与连带责任保证的界限，供读者参考。 1.什么是一般保证？一般保证最典型的特征是什么？ 所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证最典型的特征就是一般保证人享有先诉抗辩权。 所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其原理就是，保证合同是主债权债务合同的从合同，是对主债权进行的担保。主债务是主债务人自己的债务，即主债务人 本来应当自己履行的债务，是第一位债务、原生债务、本来债务，因此，该债务首先应由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行债务或者承担责任。除非保证人明确表明放弃该权利，即明确表示不主张债务首先应当由债务人履行，否则保证人只承担第二位的保证责任。因此，法律赋予一般保证人先诉抗辩权。但是，如果有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力，从实质效果考虑，这时一般保证人的先诉抗辩权应当消灭。如果在上述情况下还要给予一般保证人先诉抗辩权，则只是考虑了形式正义，忽视了实质公平。因此，《民法典》第六百八十七条第二款规定了四种例外情形，前三种都是基于上述原理规定的：“（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。”至于该条第二款规定的第四种例外情形，原理就是一般保证人本人书面放弃了先诉抗辩权。在此情况下，当事人自愿处分自己的民事权利，法律自无不允许的道理。 2.什么是连带责任保证？连带责任保证与一般保证有哪些本质区别？ 所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。连带责任保证与一般保证都属于保证的具体形态，两者具有诸多的共同之处，如都适用从属性规则等。但是，二者之间存在如下本质区别： 第一，有无先诉抗辩权不同。这是最根本的区别，也是理解一般保证与连带责任保证的关键。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间负共同连带责任。因此，在合同履行期限届满，债务人没有清偿主债务或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以要求债务人承担责任，也可以要求保证人承担责任。但在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，其在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。 第二，设立的方式不同。根据《民法典》第六百八十八条和第六百八十六条第二款的规定，如果当事人要设立连带责任保证，只能通过书面方式明确约定。在当事人没有约定保证方式或者对保证方式约定不明的情形下，不能成立连带责任保证，只能认定为一般保证。 第三，当事人的法律地位不同。按照债务人承担责任先后次序的不同，民事责任可以分为第一位的责任和第二位的责任。第一位的责任又称首要责任、本位责任，是指先于他人承担的责任。第二位的责任，又称次要责任，是指在向第一位的责任人行使权利无果后才可以主张的责任。连带责任保证人的地位更类似于债务人，因为债权人在主合同债权到期或者发生当事人约定的情形时，可以直接向连带责任保证人主张债务的履行或者要求其承担责任，而无须先向债务人主张。而在一般保证中，保证人承担的是第二位的责任。只有当已就债务人的财产为强制执行但仍不能满足债权人的债权时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。 3.如何理解一般保证中的“债务人不能履行债务”？ 根据《民法典》第六百八十七条第一款的规定，一般保证人承担保证责任以债务人“不能履行债务”为前提。结合该条第二款关于先诉抗辩权的例外情形的规定，可知债务人“不能履行债务”系指就债务人的财产依法强制执行仍无法清偿债务。因此，这里所谓的“不能”指的是债务人客观上缺乏支付能力，而非债务人主观上缺乏支付意愿。需要注意的是，即便债务人尚有财产，但是其财产严重不方便执行时，也可以认定债务人不能履行债务。对此，原《担保法解释》第一百三十一条的规定可资借鉴。该条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到