商标显著性和著作权独创性的异同点.docx

　　商标显著性和著作权独创性的异同点 　　有的人可能一看到题目就觉得奇怪：这明明是两个东西呀，怎么能放在一起说呢？实际上提起《商标法》及在其框架内所保护的“商标权利”，就不得不提到“在先权利”。在先权利是什么呢？简单来说，就是除了“商标权”以外的其它权利，包括著作权、姓名权等等。虽然它们之间的确存在不小的区别，但是，它们之间确实存在联系。而且，《商标法》（2013年修订版）第三十二条前半句明确规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。而《商标法》第九条第一款也有类似的规定。因此，两者放在一起说并没有什么不妥。接下来就进入正题吧。 　　1. 回顾定义 　　在介绍“商标显著性和著作权独创性的异同点”之前，我们先要了解下“商标著作权”，以及“著作权”中所涉及到的“独创性”究竟是被如何定义的。 　　1.1 “商标显著性” 　　关于“商标显著性”，实际上并没有一个真正的定义来告诉人们它到底是个什么东西。不过，《商标法》第九条第一款的规定倒是可以给我们一些启迪。该条款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 　　同时，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。” 　　顺带一提，我国国家工商行政管理局商标局根据《尼斯分类》，以及中国的国情，将商品和服务分为45类，其中前34类为商品，后11类为服务。前段中所提到的“商品来源”，在纸面上体现的就是这45类商品或服务。从直观上来说，就是各种不同类型的商品以及服务的“大集合”和“小集合”。“大集合”指的就是45个商品或服务大类；“小集合”指的是这些类别中包含的“类似群”，在“类似群”中，包括的是具体的同类商品或服务项目。这是必须要知道的。 　　综上所述，我们可以对“商标显著性”做出如下结论。商标显著性是指：商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。 　　1.2 著作权独创性 　　大家都知道，《著作权法》中所保护的是“作品”。那么，究竟哪些“作品”能够得到保护呢？根据《中华人民共和国著作权法》第三条，以及《中华人民共和国著作权法释义》中的相关内容，我们可以知道，我国《著作权法》所保护的作品是指：“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。” 　　这里提到的独创性具体指的是什么呢？要了解“独创性”，就要先知道是什么是“独创”。根据《中华人民共和国著作权法释义》中的相关内容，我们可以了解到，著作权法中所提到的“独创”是指：作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。 　　由此可见，我们知道，所谓的“著作权独创性”是指：一部作品经独立创作，在其表现形式上，产生而具有的非模仿性（非抄袭性）和差异性。 　　2. 两者的异同点 　　2.1 两者的相同点 　　啰嗦了半天，我们终于进入到了正题。首先我们要来研究下“商标显著性”和“著作权独创性”的相同点。 　　通过上面的定义我们就能够看出，“商标显著性”和“著作权独创性”最大的共同点，就是这两种性质都起“区分”的作用。从法律规定的角度来说，《商标法》第十一条第一、二款就做出了如下的规定：“下列标志不得作为商标注册： 　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； 　　（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； 　　（三）其他缺乏显著特征的。 　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” 　　而从“著作权独创性”的角度来说，《著作权法》第九条第一款第（十四）项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”由该规定可知，著作权中的独创性正是某个作品和其它同类型作品相区别的性质。 　　综上所述，“商标显著性”和“著作权独创性”的主要相同点就是两者都起区分的作用。 　　2.2 两者的不同点 　　2.2.1 是否是区分“相同或近似”的唯一判断标准 　　虽然我们知道了“商标显著性”和“著作权独创性”的主要相同点就是两者都起区分作用，但是这两种性质在区分时并不都作为唯一的判断标准。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第十二条规定：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应