论诉讼程序在规则演进中的作用-兼论市场经济对诉讼程序的要求.pdfVIP

Word 论诉讼程序在规则演进中的作用-兼论市场经济对诉讼程序 的要求 一、进化的规章与制定的规章 当我们提到规章或制度的 “演进”的时候，本身就隐含了这样 一种推断：在指导我们行为的众多规章中，有很大一部分是人类在长 期的社会交往中逐步演化而来的。对许多法律学者来说，这或许并不 是不言自明的，由于我们的思维已经习惯了另外一类规章-甚至倾向 于把这类规章看作是规章的全体，这类规章是由某些人或机构依靠自 己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济 学中，那种在群体内随阅历而演化的规章被称为 “内在制度”；而那 种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规章被称为 “外在制 度”。[1] 就制度产生的规律挨次而言，内在制度明显是先于外在制度的。 正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不行能想象会 有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有到达 习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规章，只是在政府产生 之后才消失的事物，而 “早在政府被创造出来以前，很多左右我们行 为的规章就已经以受规章约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主 权立法不断扩张的现代社会，规章的自发演化仍旧对制度的变迁具有 重要意义。历史法学派告知我们，法律必需以风俗和人民的信仰为基 础，而绝非立方者的专断意志所能确定。[4]这即是说，任何制定的 规章，很大程度上仍旧要以群体之中自发形成的进化的规章为基础， 第 1 页 Word 所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到， 即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法 国各地习惯的整理为基础的。 谈到 “内在制度”或者 “自生自发的秩序”这样的概念，不能 不提到哈耶克。由于，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视， 与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上 是通过对 “建构理性主义”的批判而绽开的。这种观点认为，只要人 类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的 的实现；一种制度之所以存在，正是由于人们为了实现某个目的而设 计了它；为了使我们的全部行动都受已知目的指导，重新设计制度总 是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或 “工具”的规章系统并不 是经由人们的设计而制造出来的，由于人们自己并不拥有足够的智识 去做这样的制造；它毋宁是一种集很多个人阅历的大规模的 “文化进 化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规章 的起源而言，哈耶克认为规章是在长期的人类生活中逐步演化而来的， 而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋 庸质疑，很多社会制度都是我们胜利追求我们有意识的目标所不行或 缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被创造出来的.也不 是为了实现任何这类目的而被遵循的风俗、习惯或惯例所形成的结 果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不行能 就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，由于建构理性主义的 一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规 第 2 页 Word 模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是 荒谬的，由于 “我们没有力量把深嵌于社会秩序之中的全部资料或数 据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正 是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有 意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地 导致了对理性的反叛”；而这是毫缺乏怪的，由于 “对理性力气的高 估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出剧烈的 抵抗，进而导使他们对特定意志的力气赐予盲目的吹捧。”[9]哈耶 克并不是反理性主义者，他只是告知我们应当理性并非万能，只有维 护那个 “不受掌握的、理性不及的领域”，理性才能获得进展并发挥 其 [1][2][3] 第 3 页