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《唐律》中的正当防卫立法研究 预防和防御是一项重要的刑法制度。中国古代虽然没有正当防卫的概念,但正当防卫的观念和内容,却可谓源远流长,早在《尚书》中,就有了关于正当防卫观念的记载(P303)。在唐以前,对正当防卫的规定也有一些规定,但往往和复仇相混杂。至唐以后,对正当防卫的规定日趋完备(P195)。本文拟比较《唐律》与现行刑法关于正当防卫规定的异同,借鉴《唐律》中的合理规定,对现行刑法的立法完善提出自己的见解。 一、 《民国法》第20条规定 关于现代法上的紧急行为,既正当防卫、紧急避险、放任行为,旧律无此用语,亦无通例,只于分则内个别加以规定而已。《唐律》在分则中规定三种不同类型的正当防卫: 其一,夜间防卫。《贼盗》二十二“夜无故入人家”条规定:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者,各以斗杀伤论,至死者加役流。”(P346) 其二,防卫自身。《斗讼》九“两相殴伤论如律”条规定:“诸斗两相殴伤者,各随轻重,两论如律;后下手理直者,减二等。至死者,不减。”(P393) 其三,防卫父祖。《斗讼》三十四“祖父母为人殴击”条规定:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿论;折伤者,减凡斗折伤三等;至死者,依常律。”(P422) 需要说明的是,有学者认为《厩库》九关于“官私畜毁食官私物”的规定也属于正当防卫(P201),对此我们不敢苟同。《厩库》九“私畜毁食官私物”条规定:“诸官私畜产,毁食官私之物,登时杀伤者,各减故杀伤三等,偿所减价,畜主备所毁;其畜产欲抵啮人而杀伤者,不坐、不偿。”(P283)也就是说,当牲口毁坏财物及伤害人时,杀伤牲口可以减轻或者不负刑事责任。该条所规定的防卫对象是毁坏财物或伤害人身的牲口,在承认“对物防卫”属于正当防卫的前提下,这种情况才属于正当防卫,反之,则属于紧急避险。我国刑法明文规定“对不法侵害人造成侵害的”,才属于正当防卫。我国刑法通说也认为,正当防卫的对象只能是不法侵害者本人,而不能是不法侵害物(P121)。因此,《厩库》九“私畜毁食官私物”条是关于紧急避险而不是正当防卫的规定,我国台湾学者戴炎辉也持这种观点。 现行刑法在总则第20条规定了正当防卫:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。” 由此可见,在立法体例上,《唐律》和现行刑法关于正当防卫的规定的不同之处在于:前者在分则中的个别条款中规定正当防卫,不同类型的正当防卫的成立条件以及法律效果不尽相同;后者在总则中规定正当防卫,除了八种例外情形,正当防卫的成立条件和法律效果是相同的。也就是说,在《唐律》中,正当防卫只是在局部范围内起减轻或者免除刑罚的作用;在现行刑法中,正当防卫具有普遍的阻却犯罪成立的效力。 二、 条件条件分析 一般认为,成立正当防卫需要具备以下五个条件:起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。为了便于比较,本文依次从起因、时间、对象、主观和限度五方面比较唐律和现行刑法关于正当防卫的成立条件的异同。 (一) 正当防卫的动因条件不同 《唐律》规定,成立夜间防卫的起因条件是“夜无故入人家”,也就是说,没有正当理由进入别人住宅。在《疏议》中对“夜”、“家”的含义作了详尽的解释,依刻漏法,昼漏尽为夜;家者,谓当家宅院之内(P346)。立防卫自身的起因条件是“无辜被打”。成立防卫父祖的起因条件是“祖父母、父母为人所殴击”。现行刑法规定,正当防卫的起因条件是“正在进行的不法侵害”。一般认为,“不法侵害既包括犯罪行为,也包括其他违法行为,但又不是泛指一切违法犯罪行为……只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫”(P259)。不法侵害行为既包括侵犯国家、社会的行为,也包括侵犯个人的行为;既包括侵犯人身、财产的行为,也包括侵犯其他权利的行为;既包括正在进行的侵犯行为,也包括即将发生的侵犯行为。 由此可见,在成立正当防卫的起因条件上,《唐律》和现行刑法的相同之处在于:都要求被防卫者实施了不法侵害行为。不同之处在于:(1)《唐律》中的不法侵害只能是侵犯个人利益的行为,现行刑法中的不法侵害既包括侵犯个人利益的行为,也包括侵犯社会、国家利益的行为;(2)《唐律》中的不法侵害必须是侵害自身或者近亲属的行为,现行刑法则无此限制;(3)《唐律》中的不法侵害仅限于侵犯人身和