先决问题的构成要件与法律适用.docx

先决问题的构成要件与法律适用

内容提要先决问题是涉外婚姻、涉外继承关系中经常出现的法律问题。国际私法先哲们对先决问题已有论及。我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国国际私法学家莫里斯的理论。莫里斯关于先决问题的理论是值得商榷的。本文从理论和实践两方面入手，对先决问题的构成条件、先决问题的法律适用重新作了阐释，提出了新的观点和主张。

关键词先决问题质疑构成条件法律适用

1=1

国际私法中的先决问题(Preliminaryquestion)又被称为附带问题(Incidentalproblem),是指涉外民事关系中主要问题(Principalquestion)的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。先决问题是德国法学家梅尔基奥尔(Melchionor)和温格勒尔(Wengler)先后于1932年和1934年提出来的，此后受到国际私法学界的广泛关注。

我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯(J.H.C.Morris)的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法支配，即以外国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要问题指定应适用的法律，与支配主要问题的国家(主要问题准据法国)的冲突规则对次要问题指定应适用的法律不同，并会导致截然相反的结果。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法。［1］用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲突法》一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的Schwebelv.Ungar案⑵和

R.v.BrentwoodMarrigeregistrar案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论值得商榷，这里阐述笔者对这一问题的观点。

[1]李双元主编《国际私法》北京大学出版社1991年版第114-115页刘卫国《论国际民事关系中“先决问题”的冲突法适用》载《法商研究》1998年第1期裴蕾《论国际私法上的附随问题》载《法学评论》1990年第1期。

[2]Schweblv.Ungar案案情为：丈夫和妻子都是犹太人，在匈牙利有住所。他们决定移居以色列。在去以色列的途中，他们在意大利离婚。这个离婚未被匈牙利承认（他们在匈牙利仍有住所），但被以色列法律承认。接着，两位当事人在以色列获得了选择住所，而妻子取得这种住所后在安大略与第二个丈夫完成了结婚仪式，第二个丈夫随后以该仪式是重婚的为由，请求安大略法院作出无效的判决。这里的主要问题是妻子再婚的能力，这依安大略冲突规则是受以色列法律支配。先决问题是离婚的效力，安大略冲突规则不承认是有效的。加拿大最高法院虽然维持了安答略上诉法院的判决，但认为再婚是有效的，因为依据其婚前住所地法妻子有独身妇女的地位。这样，附带问题是由支配主要问题的法律，即以色列法的冲突规则确定的，而不是由法院地法的冲突规则确定的。

R..v.BrentwoodWarriageRegistrar案案情为：一位意大利丈夫娶了一位瑞士妻子，而后来在瑞士获准与她离婚，他们俩都在瑞士有住所。离婚后妻子再婚。丈夫想在英格兰娶一个在瑞士有住所的西班牙公民。但英格兰婚姻登记官拒绝让他们结婚，因为依他的观点存在一个障碍。本案中的主要问题是丈夫的结婚能力，先决问题是离婚的效力问题，

一、先决问题构成条件质疑

莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中较为详尽的论述了先决问题。在论及先决问题的构成要件时，莫里斯首先从先决问题的法律适用入手，提出了先决问题是应受英格兰冲突规则支配，还是受支配主要问题的外国法的冲突规则支配问题。接着引用了英国国际私法学家沃尔夫在《国际私法》一书中假设的一个案例：一个在希腊有住所的希腊国民未留遗嘱死亡，留有动产在英格兰。依据英格兰冲突规则，对其动产的继承受希腊国内法支配。假定依希腊内国法，未留遗嘱而死者的妻子有权享有其动产的份额。假定死者和W之间的婚姻在英格兰举行，且尽管依据英格兰内国法（依英格兰冲突法是应适用的法律）是有法律效力的，然而依希腊内国法（依希腊冲突法是应适用的），在形式上是无效的，因为没有希腊的牧师出席仪式。[1]根据这一假设的案例，莫里斯归纳出一个“真正的”先决问题，必须满足三个条件。之后，莫里斯列举了Schweebelv.Ungar案和R.v.BrentwoodMarr