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论协议法上的任意性规范(二)

王轶中国人民大学法学院专家

关键词:任意性规范/类型区分/辨认/合用/缺陷

内容提纲:本文论述了协议法任意性规范的类型区分、任意性规范的辨认、任意性规范的合用、现行协议法中任意性规范的缺陷

三、任意性规范的合用

就任意性规范的合用,在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的合用顺序。所谓补充性解释,是指通过填补协议行为中的漏洞来对协议行为进行解释。补充性解释的任务是对于协议中的漏洞以当事人在协议中业已规定的规则作为判断标准,并通过考虑协议的目的以及所有的利益情况,从协议不全面的规定所依据存在的先决条件,即这种规定自身的意义出发,符合逻辑地填补协议规范的漏洞。(16)关于补充性解释与补充性任意性规范的合用顺序,争讼已久。因素在于“假如在所有情况下协议的补充性解释都优先于任意法的话,那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定,并从而加强法律安全的功能也就无法实现。人们也也许会由于这样的理由,即就具体协议的含义和目的而言他是此外一种情况而把任意法随意地搁置一边。另一方面,就获得一公平正义的结果而言,协议的补充性解释也许却是应当给予优先地位的。这也就是说,人们必须考虑到很多业已缔结的协议与法律所规定的协议类型是多少相一致的。立法者在这种协议中通常所拟定的利益平衡在具体的案件中却是不同样的。一个具体的协议也许包含一些附属的因素,而这些因素就这一协议而言并不是经常出现的,并且正是这方面有必要作出与法律规定不相一致的评判”。(17)在分析我国现行协议立法有关这一问题的相关规定之前,先进行比较法的考察。在《德国民法典》中,补充性解释的法律依据是第157条。依据该条规定,法律行为应遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的习惯予以解释。其中,“诚实和信用”规定,进行协议行为的任何一方当事人都应当根据协议的基本思想以及目的,并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须可以理解的交易习惯的基础上合用该协议。(18)就补充性的协议解释与补充性任意性规范的合用顺序,德国学者意见不一。有的学者认为,应当一般性地优先合用任意性规定;有的则认为,应当一般性的优先进行补充解释。通说则认为,应区别情形,分别判断。如拉伦茨、沃尔夫认为,应当区分三种情况。第一,在法律明文规定有些任意性规范最后才合用的情况下,补充解释具有优先性;第二,假如法律行为是法律明文规定的典型协议,则法律为这些协议制定的任意性规范应当优先合用;第三,假如法律行为属于法律未加规定的非典型协议,则补充解释具有优先性。梅迪库斯则以“从属性限度”的高低为标准,将任意性规定分为两类:一类任意性规范具有高度从属性,其自身就暗示自己到最后才干合用。法律经常通过“发生疑问时”的表达方式来表白这一点。另一类任意性规范的“从属性限度比较低”,这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,并且要达成维护公平的目的。“虽然如此,此类规范也也许并不‘适合于’具体情形中的某一特定的案件。由于当事人没有考虑到有关事实,因而当事人的意思不也许是实际的意思。”此时,应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。在通常情况下,应当从任意性规范出发,来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意法规定例外地不合用时,必须用法律解释方法说明其中的理由,亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有特殊性,因此法律规定对此项行为不合用。德国联邦最高法院在1975年3月19日作出的一项判决中,确立了如下原则:第一,协议双方当事人在协议中未对某项内容作规定期,则在可以拟定他们不乐意合用任意法规定的情况下,就不应当用任意法规定来填补该协议漏洞,而应进行补充解释;第二,不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定的情况下,可以作出这种能排斥任意法合用的补充性解释,并且在当事人故意未就某个问题作出约定的情况下,也可以作出这种解释。(19)

在我国台湾地区民法上,就补充的协议解释与补充性任意性规范之间的合用顺序,一般认为仅第153条第2项稍有涉及。该项规定确认,当事人对于必要之点,意思一致。而对于非必要之点,未经表达意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。就在解释论上如何拟定所谓“法院应依事件之性质定之”的含义,论者意见不一。有认为是指法院应以客观标准,衡情度理,予以处断;有认为应由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴专家则认为此时构成协议漏洞,应依任意法规、协议的补充解释加以填补,并且应以优先合用任意规定为原则。(20)

我国《协议法》第61条规定,协议生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照协议有关条款或者交易习惯拟定。其中所谓“按照协议有关条款或者交易习惯拟定