商品房按揭合同纠纷案件的审理.docVIP

商品房按揭协议纠纷案件的审理

陈吉生

近几年来，随着我国住房分派货币化、住房商品化和社会化的住房制度改革的稳步推动，商品房按揭制度受到开发商、购房者和银行等各方面的极大欢迎，这一制度在实践中得到了广泛的运用，因而该类纠纷案件也越来越多地起诉到法院。作为新类型的房地产案件，法院在审理过程中碰到不少新问题，亟待研究解决。

一、商品房按揭的法律性质

按揭一词是香港学者对英文Mortgage的汉译（粤语音译）。按揭是英美法中物的担保的一项基本制度，系指债务人或第三人将标的物的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，其本质上与大陆法系中的让与担保制度相同。事先转让财产的所有权是英美法中按揭的基本特性，也是该制度与抵押、质押的最大区别。①

①王闯著：《让与担保法律制度研究》第100-102页，法律出版社2023年版。

我国内地的现行法律中尚未使用按揭这一概念，但这一概念在实践中已得到了广泛的运用。我国目前实践中存在的按揭重要涉及现楼按揭和楼花按揭两种。现楼按揭的法律关系的性质实为抵押，理论界和实务界对此争议不大。但对于楼花按揭的性质，则存在几种不同的观点。第一种观点认为，楼花按揭属于权利质押。重要理由是楼花预售协议中的预购人在与银行签订按揭协议时，向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有的债权，根据物权法定原则，楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特性。①刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》第6页，人民法院出版社1998年版。第二种观点认为，楼花按揭属于不动产抵押。重要理由是无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，楼宇按揭与抵押是基本相同的，并未超过抵押的范畴。②程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》第15-16页，人民法院出版社1998年版。李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：《最高人民法院关于合用中华人民共和国担保法若干问题的解释

①刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》第6页，人民法院出版社1998年版。

②程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》第15-16页，人民法院出版社1998年版。李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：《最高人民法院关于合用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与合用》第185页，吉林人民出版社2023年版。

③吴传华：《商品房预售中的按揭及其法律思考》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》第48-49页，人民法院出版社1998年版。

④王闯著：《让与担保法律制度研究》第131-132页，法律出版社2023年版。

笔者认为，我国内地的商品房按揭，无论是楼花按揭还是现楼按揭，购房者在将所购的楼花或房屋作为向按揭银行贷款的担保物时，虽然要将房产买卖协议和房地产证交付按揭银行执管，但并不需将该楼花或房屋登记在按揭银行的名下，楼花或房屋的所有权并未转移给按揭银行，不符合英美法和我国香港按揭制度的基本特性。可见，我国内地在使用按揭这一概念时，其内涵与英美法中和我国香港的按揭及大陆法系中的让与担保制度是不同的。在现楼按揭中，购房者将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行可以解决该房屋的价款优先受偿，其解决方式可以是折价、拍卖或变卖，假如事前与开发商签订了回购条款的，还可以规定开发商回购，因此，现楼按揭属于典型的不动产抵押。在楼花按揭中，购房者其实是将其享有的根据购房协议取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，并且，一旦购房者取得房屋所有权后，权利抵押即可转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭本质上仍为抵押。

二、商品房按揭纠纷中涉及的协议关系

在商品房按揭纠纷中，一般重要存在四个基本协议关系，即购房者与开发商之间的商品房买卖协议关系、购房者与按揭银行之间的借款协议关系、购房者与按揭银行之间的以商品房楼花或现楼为抵押物的抵押协议关系、开发商与按揭银行之间以保证、回购等具体条款加以拟定的保证协议关系。在这四个协议互相之间的关系中，理论界和实践部门对于抵押协议、保证协议是借款协议的从协议没有争议，存在争议的是借款协议是否为购房协议的从协议。有种观点认为，借款协议是购房协议的从协议，不具有独立性，因购房协议的变更、消灭而变更、消灭。最高人民法院《关于审理商品房预售（销售）纠纷案件合用法律若干问题的解释（讨论稿3）》也采纳这种观点，该《解释（讨论稿）》第二十六条规定：“商品房按揭贷款协议作为商品房预售（销售）协议的从协议，因商品房预售（销售）协议的无效而无效”。笔者认为，这