返聘到达退休年龄员工的法律风险(解聘、工伤、死亡).docxVIP

到达退休年龄返聘员工涉及到法律法规条款及相关规定

序号

法律法规出处

具体条款规定

1

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》

“男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人应该退休”

2

《国务院关于建立统一企业职工基本养老保险制度的决定》第五条规定

“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员，按新老办法平衡衔接等原则确定过渡性养老金。”

3

《劳动合同法实施条例》第21条规定

“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”

4

《劳动合同法》第44条规定

“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同始终止”

5

2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定

“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”

6

最高人民法院劳动争议司法解释（三）【法释〔2010〕12号】第七条

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。即超过法定退休年龄的劳动者，与单位会形成两种法律关系：办理退休手续、领取养老保险待遇的形成劳务关系，未办理退休手续、未享受养老保险待遇的属于劳动关系，前者适用民法调整，后者适用劳动法、工伤保险条例调整。

7

2008年6月23日开始实施的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条规定

“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”

8

《工伤保险待遇》第十五条

“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”

9

《工伤保险条例》第二条

“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

10

（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》

用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

11

《工伤保险条例》第三十七条

1、职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；向社保局申请丧葬费及补助费；

2、工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资两个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资六个月到十二个月）

3、达到退休年龄，不享受养老保险待遇的可向单位申请丧葬费及补偿费。因单位无为职工购买社保,所以单位可参考工伤保险条例进行补助。

备注：

1、《劳动合同法》的效力与层级高于《劳动合同法实施条例》，是上位法。《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》相冲突时应为无效。故应以《劳动合同法》第44条第2款规定来认定劳动合同是否终止。即只要劳动者未依法享受基本养老保险，劳动者与所在单位的劳动关系依然存续有效。劳动者享受基本养老保险待遇的前提是必需满足年满60岁和缴费满15年这两个条件。因此，劳动者丧失劳动法律关系主体资格而与用人单位终止劳动关系的前提是必需符合上述两个条件。

2、我国《劳动合同法》第44条规定劳动者在享受基本养老待遇后才与用人单位终止劳动合同，而不是规定劳动者年满60岁即与用人单位终止劳动合同。所以劳动者年满60岁并不直接导致其与用人单位劳动关系的终止。

3、根据以上一系列的规定可见，“享受养老保险待遇或领取退休金”是劳动合同终止的法定情形。用人单位终止已享受养老保险待遇或领取退休金的员工，没有规定需要支付经济补偿金，因此用人单位不需要支付经济补偿金。

4、劳动者达到法定退休年龄时，赋予用人单位可以与劳动者终止劳动合同并且不需要支付经济补偿金的权利，是否选择终止，由用人单位自行选择。如果用人单位继续留用或返聘已达到退休年龄但未享受劳动保险待遇的人员时，应按一般劳动关系处理。即解除或终止超过退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者，需要依照《劳动合同法》来赔偿或补偿。

5、享受工伤保险待遇不以是否为劳动关系为前提。即便不属于劳动关系