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浅论特许协议的性质的论文

摘要:bot这种投资合作方式在目前的国际投资中发挥着巨大作用,但它同样面临着很

多法律问题。笔者运用比较研究的方法,理论结合实践,得出结论:bot特许协议是国内法

契约,且在本质上属于民商事合同。

关键词:bot特许协议国际协议民商事合同

bot(英文build-operate-transfer的缩写)即建设——经营——转让,是指政府(通过契

约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定

的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利

润;特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。

这种新型投资合作方式尽管发展良好,但却面临着不少法律问题,其中bot特许协议的

法律性质便是争议的焦点。目前的争议集中于两大层面:(1)特许协议是国际协议还是国内

契约;(2)如果特许协议属于国内契约,那么它是公法契约(行政合同)还是私法契约(民事合

同)。

首先,我们来解决第一层面的问题,即特许协议是否为国际协议?根据1969年《维也

纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》,

国际协议属于条约的范畴,而条约则是国际法主体之间以国际法为准则而缔结的确立其相互

权利和义务的书面协议。因此,国际协议的首要特征便是缔约主体应当是具有缔约能力的国

际法主体。

反观bot特许协议,无论与东道国政府订立协议的是内国企业还是外国企业,抑或是由

外国企业单独或与东道国企业合作依照东道国法律设立的项目公司,无一例外,都是私人(即

个人)。而目前尽管对个人能否成为国际法主体还存在着争议,但可以肯定的是个人(包括

自然人和法人)不具有国际法上的缔约能力。

所以,特许协议显然不可能是国际协议,而是国内契约。当然,性质上属于国内契约的

特许协议也带有一些国际协议的属性。此外,bot争议的解决实际上采用了国家之间的争议

解决方式。解决bot特许协议争端的途径可以有多种方式,其中提交国际仲裁机构如cisid,进

行仲裁,实际上是国际协议的争端解决方式。但是,这些属性都无法改变bot特许协议属于

国内契约的根本性质。

接下来,便要解决另一个层面的问题:bot特许协议究竟是公法契约还是私法契约。从

字面上看,这种矛盾是很明显的。“特许”意味着双方地位的不平等,这与私法契约的本质格

格不入;但“协议”却带有明显的“合意”之意,又体现出了私法契约的特征。所以这一问题也

是当今理论界争议最为激烈的。

bot项目通常会涉及一系列复杂的合同安排,如特许协议、贷款协议、建设合同、经营

管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司的特许协议,以其为

主体构成伞状合同体系,应当说特许协议是bot项目合同安排中的基本合同或基石。那么,

特许协议的性质便决定了bot项目的性质,或者说两者之间应当具有相当密切的联系性。即

如果bot项目中政府的行为属于行政行为,特许协议就应当属于公法契约。而根据行政法的

理论,要构成行政行为必须具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件四个方面的内容,

其中权力要件要求有行政权力的运用,这就决定了行政行为单方性和强制性的特征。而在

bot项目中,政府的行为显然是不具备单方性和强制性的,因此,bot项目并不是行政行为。

那么,特许协议就不应当是公法契约。

从特许协议本身的性质来看,也能够得出同样的结论。首先,该协议不符合行政合同的

目的。其次,从当事人的地位来看,行政合同中的行政机关一方处于主导地位,有某些特征

如变更权、监督权等。而特许协议的双方的权利义务是相对的。再次,从合意的角度来看,

行政合同是有限自由合意的。有时不签就会产生对己不利的后果。而特许协议则是使用民事

合同中的完全合意原则。最后,从争议解决来看,特许协议不可能完全地是用行政诉讼程序。

投资争端的解决双方地位也是平等的。

综上,政府在特许协议中不应当是行政主体,特许协议也不应当是公法契约。

那么,是否特许协议就和一般的私法契约没有区别,属于普通的民法合同呢?根据我国

实践,作为特许协议当事人一方的,通常是省、市等地方政府部门,而项目立项则由国家计

委审批,外商投资项目的特许协议由商务部审批。这显然体现出了强烈的行政管制色彩,表

现为:(1)政府与投资者

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