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建设工程施工合同与承揽合同的区别

（2014—０4—160８：52:51）

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钢结构加工

建筑施工合同

加工承揽合同

房产

建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处,主要体现在以下三个方面:

1、合同标的物的区别.建设工程施工合同完成的工作构成不动产,即合同

标的物是不动产物,包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承

揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产.

国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所

称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定:“本条例所称建设工程，是

指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建筑业企业

资质管理规定》第2条第２款规定:“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工

程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动

的企业。”从上述规定可以看出:建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修

工程三类工程，三类工程的共同点就是:工程施工完成后，均构成了不动产物,

包括完全不动产物和类不动产物。

（１）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。

不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础

建设项目,如办公楼、厂房、码头、公路等,但也包括投资额小、工程技术要求

比较简单的建设项目,如民宅、垃圾站、传达室等.

不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制,当事人不

得违反规定自行约定.例如,发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的

审批，办理土地使用、占用手续,符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家

建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼

工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、

铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用

工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是,工程完成后

均成为了完全不动产物.因此,凡是为施工完全不动产物而签订的合同,均是建

设工程施工合同。

那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢?笔者

认为:在不动产物上的施工行为,如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形

成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分,由此签订的合同,笔者认

为也应当定为建设工程施工合同,而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。

该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果,通常成为了

不动产物上不可分割的部分,因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合

同的内容。

实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为:建设工程合

同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为

完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同,如为

个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。

笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较

小、难度比较小，建设要求不高,但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动

范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内

的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同

样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工,因此,为完成一

般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同.

(2)部分类不动产物,包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广

告牌以及或简单拆除之钢板车间等.有人认为:室外超大型显示屏、平面及立体

广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物,不构成民法意义上的不

动产物，归属于可拆分物,因此,该类合同主要是依据加工方的技术而签订,应当

认定为加工承揽合同,方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时,

不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处,即对合同主

体的要求来分析。

2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体,法律对承包

人有特殊要求,即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般

承揽合同在法律没有明确规定的情况下,合同双方为一般主体。

（１)《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管

理,坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管