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政采实操32问（一）

——上海市政府采购中心副主任徐舟答学员问

1.货物和服务采购项目招标，相关法律无规定或规定与《招标投

标法》不一致时，怎么办？

答：这涉及到法律适用的问题。法律适用有一些基本原则，第一

个就是法律位阶，如上位法和下位法，那优先适用上位法的规定。但

是还有一些同一层级的法规之间，也有原则，即特别法优于一般法、

新法优于旧法等，这都是一些基本原则。

具体到本问题，即对于政府采购货物和服务项目的招标投标活动，

在《政府采购法》（包括其实施条例以及财政部第18号令）和《招标

投标法》（包括其实施条例）之间的法律适用问题。我个人认为，虽

然在以往的实践中，大家说《政府采购法》和《招标投标法》两法

“打架”打了很多年，但真正在采购程序上、在招标投标的程序上，

这两法是没有冲突的。虽然在一些具体条款上这两个法律体系有差异，

如招标文件的提供期限，《政府采购法实施条例》的规定是不得少于5

个工作日，而《招标投标法实施条例》的规定是不得少于5日；还有

中标公告的发布，《政府采购法》中叫中标公告，公告期限是一个工

作日，后面还有7个工作日的质疑时效，而《招标投标法》中叫中标

候选人公示，公示期为3日，没有另外的质疑时效，供应商对评标结

果有异议的只能在3天的公示期内提出。虽有不同，但不代表有冲突。

因为在招标投标领域，《招标投标法》是一般法，《政府采购法》是

特别法，特别法可以在不违背一般法的原则精神的前提下作出不同于

一般法的具体规定。如招标文件提供期限，“不得少于5个工作日”

只是比“不得少于5日”的规定更严。在对同一问题都有规定的情形

下，特别法优先一般法适用。在招投标的程序上、在等标期上，尽管

我们认为货物和服务的等标期没有必要像工程那样长，希望能够缩短，

但由于《招标投标法》关于等标期的规定是“最短不得少于二十日”，

考虑到法制的统一，还是要与其保持一致，不能突破其规定。所以说

两法虽有不同，但并没有实质性冲突。如果二者规定不同，按照哪个

执行？肯定是执行《政府采购法》的相关规定。因为除了前面所说的

特别法优先一般法外，《招标投标法实施条例》第八十四条还有专门

规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投

标另有规定的，从其规定。”如果《政府采购法》没有相关规定，而

《招标投标法》及其实施条例有规定，那肯定得遵从《招标投标法》

及其实施条例的规定。这两部法在其实施条例出台之前，只是在监管

职责的划分上没有实现很好的协调，《政府采购法》规定财政部门是

政府采购的监督管理部门，而政府采购的范围包括货物、工程和服务。

《招标投标法》则是另一套监管体系，是发改委负责总体指导和协调、

各部门按职责分工对有关招标投标活动实施监督。两法在政府采购工

程的监管上有冲突，但在招标投标程序上，它们是没有冲突的。在两

法的实施条例出台后，其监管上也作了衔接，问题也得以解决。

2.关于串通认定，在采购公告(或预公告)发布后，收到几份雷同的

质疑函，是否可以认定这几家供应商串通？如何处罚？

答：我个人的看法是不能认定为串通。因为串通一般指的是串通

投标，而没有“串通质疑”的说法，法律法规里也没有相关规定。从

《政府采购法实施条例》第七十四条以及《招标投标法实施条例》第

三十九条、第四十条关于“恶意串通”“串通投标”和“视同串通投

标”的规定来看，恶意串通或者串通投标，是指为了谋求特定供应商

中标、成交或者排斥其他供应商的行为。供应商为了显得“人多力量

大”而共同质疑的行为，不宜认定为恶意串通或串通投标。认定恶意

串通是很严肃的法律活动，必须要有法律依据和事实证据。当前，我

们提倡依法治国，法律上讲“疑罪从无”原则，认定串标也可以参考

这个原则。

3.地级市能否制定集中采购目录？限额标准以上能否指定部分品

目，而不在指定品目的不强制走政府采购？

答：集中采购目录的制定权在省级以上人民政府，地市级没有目

录制定权。考虑到地方的实际需要，《政府采购法实施条例》第五条

有一个授权性规定，即地方上可以确定分别适用于省本级、设区的市

级、县级的集中采购目录和采购限额标准。但是《条例》对于目录制

定的主体并没有授权，制定主体还是省级人民政府或者其授权机构

（一般是省级人民政府财政部门）。实践中，设区的市级、县级可以

提出适用于本行政区域的集中采购目录和采