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张明楷论财产犯罪的非法占有目的
发表于2008-7-918:23:13
财产罪分为取得罪(如盗窃罪、诈骗罪等)与毁弃罪。在刑法没有明文
规定盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家,刑法理论对
于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题,一直争论不休;在肯定了非
法占有目的是财产罪的主观要素的前提下,如何理解非法占有目的的内容,
也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开
讨论。
一、非法占有目的的存在理由
关于盗窃罪、诈骗罪的目的,存在两种不同立法例。一种立法例明确规
定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。
“非法占有目的必要说”认为,成立盗窃、诈骗等罪要求行为人在故意之
外另具非法占有目的。
一方面,盗窃、诈骗等罪属于取得罪,其主观要件除了盗窃、诈骗故意
外,还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪,
取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪,所以,后者的实行行为必须出于
利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的,具有区分取得罪与毁弃罪的
机能,而且能够说明两者的法定刑差异。另一方面,行为对法益的侵害达到
了值得科处刑罚的程度时,才能成立犯罪;而暂时使用他人财物的行为(如
盗用行为、骗用行为)对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度,所以,
非法占有目的具有限制处罚范围的机能(区分取得罪与非罪行为的机能)。正
因为如此,非法占有目的成为取得罪的主观要素。此外,既然财产罪的本质
终究是侵犯所有权与其他本权,就要求以侵犯所有权的样态实施行为,因此,
单纯侵害占有的意思还不够,还必须具有作为所有权者(本权者)进行处分
的意思。换言之,缺乏这种占有意思的行为(盗用行为、骗用行为),并不成
立盗窃、诈骗等取得罪。
“非法占有目的不要说”认为,只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意
即可,不必另具有非法占有目的。
针对“非法占有目的不要说”的观点,“非法占有目的必要说”进行了
反驳。首先,如果不要求非法占有目的,仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏
财物罪,那么,只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时,才成
立毁坏财物罪;夺取了财物后予以隐匿、毁弃的,都成立盗窃罪。这显然不
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合理。而且,在这一点上,“非法占有目的不要说”,不能说明盗窃罪、诈骗
罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后
却没有毁坏财物的,当然成立毁坏财物罪;同样,行为人起初以毁坏财物的
意思夺取了他人财物,其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的,理当成
立侵占脱离占有物罪。其次,如果不要求非法占有目的,仅从行为本身区分
盗窃罪与不可罚的盗用行为,是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯,盗用行
为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断,即使是对事后的客观利用程
度是否具有可罚的违法性的判断,也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。
所以,有必要将非法占有目的作为主观要件。最后,“本权”说与“非法占有
目的必要说”、“占有说”与“非法占有目的不要说”并不具有必然联系。即
使采取“本权说”,也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、
收益、处分等本权机能,因而不要求非法占有目的;反之,即使采取“占有
说”,也可能对处罚范围做出特别限定,进而要求具有非法占有目的。
我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的,但
笔者认为,成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。
第一,犯罪构成虽然具有法定性,但这绝不意味着任何构成要件要素都
必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素,刑法可能省略
规定;有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确,毋须刑
法的规定。所以,构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要
件要素。基于同样的道理,目的犯,可以分为明文的目的犯与不成文的目的
犯。不成文的目的犯,是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主
观构成要件要素(可谓有意的省略),但根据犯罪的特点、条文对客观要件的
表述以及条文之间的关系,犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如,
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第177条规定的伪造、变造金
融票证罪,“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯,但将使用或者行使的目的
作为本罪的主
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