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外国刑法复习要点

题型：单选101’多选52’简答58’材料分析案例

第一部分概述

一、刑法的概念

狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）

广义：

1.普通刑法（即刑法典）

2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）

3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施.）

二、刑法的机能

（一）行为规制机能

刑法将一定的行为规定为犯罪,并给予刑罚处罚,表明该行为在法律上是无（非）价

值的（评价规范）.同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规

范）.

（二）法益保护机能

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的,故刑法具有法益保护机能.

法益：法律所保护的利益.

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能.

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”

三、罪刑法定原则

（一）法律渊源

1.追溯至1215英王约翰签署的大宪章,奠定了罪刑法定主义的基础；后1628权

利请愿书、1688人身保护法等巩固罪刑法定主义思想.

2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年人权宣言、1791年法国

宪法以及1810年法国刑法典.

（二）思想渊源（沿革意义）

1.孟德斯鸠的三权分立学说

为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础.

2.费尔巴哈的心理强制说

隐含了预测可能性的思想.

罪刑法定主义在理论上的发展

（三）思想基础

1.民主主义

犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定.

2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）

从尊重人权、尊重自由出发,必须事先明确规定犯罪与刑罚.（国民预测可能性

原理）

（四）基本内容

（大陆法系罪刑法定原则的主要内容）

1.传统的罪刑法定主义的内容

（“形式的侧面”,旨在限制国家的司法权利）

（1）法律主义（排斥习惯法）：法律主义是民主主义的体现.

（2）禁止事后法（刑法无溯及力）：溯及既往违反了预测可能性原理.

（3）禁止类推解释：类推解释,既违反了民主主义也违反了预测可能性原理.

2.新增的罪刑法定主义的基本内容

（“实质的侧面”,旨在限制国家的立法权力）

（1）明确性原则：法律条文必须清楚明确.

（2）刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑；禁止处罚不当罚的行为；禁止

不均衡的、残虐的刑罚.

（五）罪刑法定与刑法的解释

1.刑法解释的技巧（方法）

（1）平义解释：针对法律中的日常用语,按照该用语最平白的字义进行的解释.

（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义.

（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义.

（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述,推导出其反面含义.法条确定的条件

是法律效果的全部条件并是必要条件,才能适用这种解释方法.

（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误,只有通过补正来阐明其真实含义.补

正解释的核心在于“正”,而非“补”.

2.刑法解释的理由

（1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释,同时参考语

法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义.

（2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明

其规范含义.

（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流,阐明刑法条

文的含义.历史解释并不等于追求立法原意,即并非主观解释论.

（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义.但要善于辨析中

外刑法的异同.

（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义.无论什么解释方法,

其解释结论必须符合罪刑法定主义,符合刑法的目的.

四、刑法理论体系

思想轨迹：现代刑法和刑法理论,是以启蒙思想为基础发展起来的.

启蒙思想家：格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等.

学派之争：是20世