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我国法律渊源体系论文

关键词：行政立法，行政权，规章，法律渊源，抽象行政行为，司法

审查

自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就[1]，但与此

同时也暴露出方方面面的欠缺，比如许多有争议的问题只是形式上获得了

某种制度上的确定，而如何客观看待这些问题却仍然充满着理论与实践之

间的矛盾与困惑。“行政立法”以及规章在我国的境遇就是对这一张力的

生动说明。围绕着如何看待“行政立法”以及行政规章也是“法”的问题，

理论界尤其是宪法学、行政法学界一直争论不休。2000年《立法法》出

台后，规章作为法的渊源之一种以及规章的制定也是一种立法的问题在制

度上有所确定。虽然《立法法》肯定了行政机关的行政立法权，并规定了

行政立法的范围，但它并没有真正疏导某些理论认识上的偏颇，同时许多

相关规定也未必尽如人意[2].今天看来，行政立法仍是目前中国急需规范

的环节之一。另一方面，暂时抛开理论上正当性的争论不谈，我们又不得

不承认：规章作为行政立法中不可或缺的组成部分，不论是从宪法规定、

立法制度、行政行为理论，还是从国家生活的实践来看，其地位和作用都

不容低估。

对“规章”这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？

又该如何看待与之相联的“行政立法”事实上的兴起与扩张？更重要的是，

应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将

成为本文关注的焦点。

一、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程

改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内

部规则，主要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于法定制度，不

具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始规定国务院部委有权制定部

委规章，省政府有权制定地方政府规章。后来的发展进一步扩大了规章的

制定主体范围，这样，所谓规章，即行政规章，包含国务院各部、委员会

和其直属机构制定的部门规章和国务院批准的较大的市以上地方人民政府

制定的政府规章。2000年《立法法》确定国务院所属部门和地方有关政

府可以制定规章后，规章在中国就不仅以内部制度的形式表现出来，更作

为“法”的一种形式表现出来[5].以下就是这一变迁进程的时间表。

新中国成立初期，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会

成为最高国家权力机关，成为其它一切权力的源头。从建国后颁布的第一

部宪法（1954年宪法）开始，“中国在国家最高权力机关的立法权问题

上一直仿照前苏联1936年宪法模式：全苏立法权专由苏联最高苏维埃行

使，最高苏维埃主席团颁布法令。[6]”1954年宪法规定，全国人大制定

法律，全国人大常委会制定法令。在这一制度设计之下，连全国人大常委

会都没有获得国家立法权，遑论国务院和地方政府，可谓“法不二出”。

然而，尽管一元立法体制的设计在理论上很完美，也与洛克等启蒙思

想家阐述的“立法至上”观念非常一致，同时又在思维的潜层面上与中国

古代“法自君出”的观念很相似：视法为人世间的最高权威的意志，无论

刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容僭越。但实践表

明，这种制度设计显然无法应对象中国这样一个历史悠久、幅员辽阔，刚

刚取得和平和民族独立的大国的治理需要。因此，1954年宪法出台后不

久，立法权的配置很快就因中国社会现实的需要而发生分化：1955年和

1959年，全国人大先后授权其常委会制定法律和修改全国人大制定的法

律。至于国务院，其成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，

并且这些规范性文件在当时行政管理方面发挥了不可或缺的作用。但实际

上国务院部门在很长时间内并不拥有法定立法权，其“立法”活动亦不被

视为真正意义上正式的立法活动。

这以后直到结束的二十年中，法制建设在中国忽废忽兴、不堪回首。

根本谈不上由法律对社会关系进行调整。而其间颁布的另外两部宪法

（1975年宪法和1978年宪法）在立法权方面基本沿袭了1954年宪法的

规定。因此可以说，这段时期内不论在形式意义上还是实质意义上，都没

有真正法律意义上的“行政立法”可言。

历史进入70年代末，十一届三中全会将立法工作提上国家生活的重

要议程，进而国务院、省级地方人大、省级地方政府、国务院部委、省会

城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。

1979年，全国人大修订地方组织法，授权省、自治区、直辖市的人

大及其常委会制定地方性法规；1981年全国人大常委会《关于加强法律

解释工作的决议》