物权法：规则冲突与制度创新样本.doc

规则冲突和制度创新

——以物权法和担保法及其解释比较为中心而展开

王闯――?最高人民法院民二庭

《中国物权法》由十届全国人大五次会议于3月16日表决经过，自10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突和制度创新——以物权法和担保法及其解释比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释和物权法比较为切入点，对担保物权关键制度规则在司法实践中适用进行了深入阐释。文章虽长，但含有较强针对性，当能引发实务界和理论界关注。现分三期给予刊发。

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市场经济关键是市场交换。市场经济不停发展，交换形式和过程亦随之改变。在民商法制度上表现，就是以交易为本体债权法日益发达；同时，因为市场本身不完美性和市场信用普及，造成市场充满风险，不立即清偿债务已成为现代市场交易经典现象。为此，意在保障交易安全、确保债权实现担保法律制度，尤其是担保物权制度取得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展关键法律制度。即使担保物权归属物权法范围，但因其以债权为担保对象而又和债权制度亲密关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域一项法律制度。尤其是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并展现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等很多名目。另外，为节省公告成本并避免实施手续之烦琐，以让和担保为代表非经典担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃领域。

??经过8次审议方才经过物权法，可谓中国民事立法历程中继协议法以后又一含有里程碑意义关键民事立法。物权法分为五编十九章，总计二百四十七个条文；其中，第四编经过四章七十一个条文比较系统科学地要求担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物权之关键地位。就人民法院审判实务而言，以物权法和担保法及其司法解释（后文简称担保法解释）比较作为切入点，并以此为中心而展开相关问题研讨，应更具理论价值和实践意义。

??因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆要求有担保物权，尤其是物权法施行并未废止担保法等法律，故物权法施行后将出现诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。这些法律冲突之处理，应依立法法第八十三条和物权法第一百七十八条要求标准和精神，依据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“尤其法优于通常法”之标准处理。民法通则和物权法虽为同位法，但物权法乃新法；担保法和物权法相较，物权法是上位法；尽管物权法和海商法、民用航空法全部要求有船舶、航空器抵押权，但后二者为尤其法。单就担保法及其司法解释和物权法第四编比较而言，在担保物权实现事由和参考市场价格、独立担保适用、人保和物保并存实施规则、抵押物范围、反复抵押设定、租赁物抵押时通知义务、责任转质效力、抵押权登记制度、担保财产处分规则、最高额抵押权隶属性、担保物权期限、担保物权实现程序简化、动产担保物权竞合规则、留置物和被担保债权同一性等20余处存在大大小小冲突。因篇幅所限，本文仅遴选其中6个关键规则冲突作为解析对象，以厘清三者在制度设计方面不一样机理。

一、独立担保适用范围及效力

??不管是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，全部明确强调：担保协议是主协议从协议，主协议无效，担保协议无效。该要求内容系担保权隶属性之表现，而隶属性规则可谓担保法律制度奠基性规则；若无隶属性规则支撑，中国担保法律体系将会严重动摇甚至坍毁。其中，担保法第五条第一款但书相关“担保协议另有约定，根据约定”要求，被理论界和实务界视为许可约定独立担保关键法律依据，尤其是该但书要求在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包含独立确保，也包含独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则要求：“但法律另有要求除外。”正是二者但书之要求，成为两法关键区分之一，并表明两法对独立担保立场。

??欲解明独立担保，需先阐释担保权隶属性规则。通常而言，担保权隶属性表现有三：其一，发生上隶属性，即担保权以被担保债权发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上隶属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得和债权分离而单独转让或作为其它债权担保”。其三，消亡上隶属性，即被担保债权因清偿等原所以全部或部分消亡时，担保权亦随之对应地消亡。三种实体上隶属性又引发担保人在抗辩上隶属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制实施期，则担保人可行使对应免责抗辩权；另外，通常确保人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，即使独立担保常以“见单即付担保”、“见索即付担保”、“无条件或不可撤销担保”、“放弃一切抗辩权担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权隶属