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非金融企业衍生品交易合同审核要点简析

作者?

刘斐??上海汉商律师事务所公司金融部主管合伙人

目前，国内非金融机构的企业或公司（以下简称“非金融企业”）参与金融衍生品交易，主要通过与中资、外资或境外交易商（以银行为主）签订金融衍生品交易协议及相关附件的方式来进行，而在进行该等衍生品交易时，非金融企业的法律部门主要审核的文件包括ISDA（国际掉期与衍生交易协会）主协议和NAFMII（中国银行间市场交易协会）主协议及其补充协议、定义文件、交易委托书和交易确认书等等。

由于我国并未规定金融衍生品交易的合同形式和内容，衍生品交易的合同文件主要由交易商（银行）来提供，且就非金融企业来讲，衍生品交易属于高风险业务，故对于非金融企业的法律部门而言，如何审核交易商所提供的衍生品交易文件以及应关注其中的哪些要点，将对于非金融企业开展衍生品交易过程中风险控制起到至关重要的作用。本文作者结合代表多家非金融企业与交易商就金融衍生品交易文件进行审核、修改、谈判等经验，作一简要汇总，以期能够为非金融企业开展类似业务提供指导及建议。

一、金融衍生品合同的发展及特点

自上世纪七十年代以来随着金融衍生品的应运而生和迅速发展，国际掉期与衍生交易协会（InternationalSwapsandDerivativesAssociation,Inc.“ISDA”）于上世纪八十年代成立，1985年首次公布了《关于掉期的标准用语、假定条件和条款的准则》。1987年公布了两份掉期协议《利率掉期主协议》和《利率和货币互换主协议》。1992年发布的《1992年ISDA主协议》涉及所有金融衍生品。2002年ISDA发布了《2002年主协议(2002MasterAgreement)》（以下简称“《2002年ISDA主协议》”）文本，形成了主协议、附件、确认书和信用支持文件四类文件一组的组合。《2002年ISDA主协议》已在全球范围内被广泛运用。之后ISDA还在2009年发布了《2009年3月补充协议》并设立了信用衍生品交易决定委员会。《2002年ISDA主协议》确立了金融衍生品协议的三个重要制度，即单一协议制度、瑕疵资产制度和净额结算制度。

我国的金融衍生品交易起步于上世纪90年代，以中国人民银行1996年11月29日公布的《银行间外汇市场管理暂行规定》为开始，规定经国家外汇管理局批准可以经营外汇业务的境内金融机构之间通过中国外汇交易中心进行人民币与外币之间的交易。

在我国金融衍生品交易产品市场发展的初期，相关交易主要采用“一个产品，一个主协议”的方式，但日益复杂的结构金融衍生产品导致协议的复杂性日益增加，“一个产品，一个主协议”的方式增加了谈判成本、法律风险和管理成本，降低了市场的效率，并不能满足市场日益增长的需求。为了避免上述问题，有的国内机构采取了直接签署《ISDA主协议》的方式，但由于《ISDA主协议》条款内容与我国法律法规的规定存在一定差异，不能完全适应我国的实际情况。

为了解决上述问题，2007年3月中国人民银行开始组织统一拟定金融衍生产品交易主协议文本，并于2009年发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议(2009年版)》文本（以下简称“《NAFMII主协议》”）。《NAFMII主协议》的发布借鉴了国际经验，参考了《ISDA主协议》的单一协议制度、瑕疵资产制度和净额结算制度，涵盖了利率类、债权类、外汇类、信用类等各类金融衍生品，条款适用我国的法律，具有较强的可操作性。

由于无论是《ISDA主协议》还是《NAFMII主协议》，其结构都有主协议、补充协议、交易确认书、履约保证文件（信用支持文件）较为复杂的结构，且协议的法律结构与国内一般的商务合同不同。比如，《ISDA主协议》和《NAFMII主协议》的设计从保护交易商（银行）的角度出发，引入了一些在国内一般合同中并未被广泛使用的“单一协议制度”、“瑕疵资产制度”和“净额结算制度”。上述制度可以达到协议项下的单笔交易发生违约，守约方即有权终止协议项下的所有交易的效果，客观上降低了交易商的信用风险，但却造成了交易相对方履约风险的集中放大。

二、衍生品合同审核重点事项

（一）?合同相对人适格

1.???签约前，建议非金融企业要求交易商提供其开展衍生品交易所涉业务必须的《金融许可证》、政府批复或《经营期货业务许可证》等；

2.???签约前应取得交易商签约代表的权利和授权证明

(1)?????签约代表系交易商法定代表人或负责人的，应提供与原件核对无误的身份证明资料，如护照、身份证等。

(2)?????签约代表系交易商的除法定代表人或负责人之外的其他员工的，在提供上述身份证明资料之外，还应当提供在有效期内的授权范围涵盖合同所涉业务的授权文件的原件，如经法定人代表人或负责人签字并加盖单位公章的委托书、授权书等。

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