判读营改增政策条款的效力和有效性——财税〔2016〕36号的低级别、高效力【税务实务】.doc

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判读营改增政策条款的效力和有效性——财税〔2016〕36号的低级别、高效力【税务实务】

《立法法》第五章规定了法律的适用原则。

一、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

二、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

三、行政法规的效力高于地方性法规、规章。

四、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

五、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

【老五提醒：单行条例是由民族自治州、自治县的人民代表大会制定的。《增值税暂行条例》是国务院制定的行政法规，不是单行条例】

六、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

七、同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

八、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

九、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

老五强调：财税〔2016〕36号虽然是规范性文件，但其法律效力要高于财政部和税务总局的部门规章——《增值税暂行条例实施细则》、《营业税暂行条例实施细则》，甚至能比肩《增值税暂行条例》。

有人会问：太夸张了，怎么可能呢？老五你不懂不要瞎BiBi。

老五说，学法不是查字典，不是死记硬背。学法就是要学原理、学公文、学老师、学同行。大家都是成年人，没时间脱产坐教室，就要业余多上网。老五有话就要大胆说出来，抛砖引玉。

财税文件条款有效与否、何时废止，不能光看官网标记，而是依据《立法法》的法律从新、从高原则，依据公文制订原则，查阅大量相关文件，才能作出判断的。

讲个道理，举个例子吧。

一、财税〔2016〕36号开篇就说“经国务院批准”，为什么？

因为《税收征收管理法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律执行；授权国务院的，依照行政法规执行。所以，《营业税改征增值税试点实施办法》、《营业税改征增值税试点有关事项的规定》、《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》、《跨境应税行为适用增值税零税率和免税政策的规定》均非财政部、国家税务总局所能决定的，必须由国务院决定。

从行政程序上，财税〔2016〕36号这个营改增基础性文件肯定是由财政部按流程报经国务院批准的，那么是不是需要在文件中注明“经国务院批准”呢？

有人说，不需要注明，《财政部国家税务总局关于进一步提高成品油消费税的通知》（财税〔2014〕106号）就是明证。这个文件未经注明“经国务院批准”，财政部就提高了成品油的消费税的定额税率。老五告诉你，这个文件恰恰是不依法治税的反面案例，被很多财税法专业人士批评。你好用不用，去戳财政部的伤疤。

《党政机关公文处理工作条例》明确规定：需经政府审批的，经同意后可以由部门行文，文中须注明已经政府同意。显然财税〔2016〕36号属于“需经政府审批的”，可以由财政部“部门行文”，但文中须注明“已经政府同意”。

至此，我们可以认为，财税〔2016〕36号的内容或许本来应该由国务院发文的，但国务院授权财政部行文发布。

二、财税〔2016〕36号，也许本来应该是个以国务院令发布的行政法规，结果生不逢时，遇上了营改增试点，连财政部令（部门规章）也混不上，只落得个财税文号（规范性文件），级别连降两级。

但是财税〔2016〕36号却是个实力派，它不靠颜值吃饭，财税文照样可以废止行政法规，《增值税暂行条例》这样的国务院令见了它照样得让路。不信？你瞧瞧。

《增值税暂行条例》第十条下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：（四）国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品；

《增值税暂行条例实施细则》第二十五条纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇，其进项税额不得从销项税额中抵扣。

《增值税暂行条例释义》：《增值税暂行条例实施细则》第二十五条是对《增值税暂行条例》第十条第（四）项纳税人自用消费品的明列举。

你看《增值税暂行条例》规定纳税人购进小汽车自用（包括运输货物、人员出差、职工上下班）是不能抵扣。

《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第二条第一项第2目：原增值税一般纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇，