从一个有“大产证”无“小产证”房屋租赁合同的效力谈起(to中国公证).docx

从一个有“大产证”无“小产证”房屋租赁合同的效力谈起

——探究合同的公证法律效劳开展之路

李俊

内容摘要：

从一个公证询问时的真实案例引发出对于合同公证的法律效劳开展的探讨。对于林林总总的公证需求，经公证执业者用其法律专家、证据专家的思维模式思考后，应赐予申请人开放式的公证效劳，同时也向社会播撒出公证更大的影响力。

关键词：合同公证、合法性、其他法律事务、公证法律意见书

案例

甲方〔出租方)：上海****小商品城〔国内合资企业〕乙方(承租方)：黄**〔自然人〕

所出租的房屋只有大产证，没有小产证，现甲方打算将其中有关使用面积出租给乙方，为此签订的《房屋租赁合同》申请办理公证。

上述案件状况系由笔者在公证接待时，当事人向笔者询问介绍的真实案件。笔者在简洁思考后的直觉是“本案中所涉法律关系比较简单”。于是作为接待人先行留下当事人的联系方式，并告知对方待公证处慎重考虑后予以回复。

在进入对本案件争论前，笔者还是简洁将“大、小产证”的状况说明一下。所谓大产证，是在房屋竣工验收之后交付购房者之前，由房地产开发商向房

地产治理部门申请初始登记，对符合规定的申请作出准予登记的打算，颁发房地产权证。而所谓小产证，为房地产开发商取得大产证的房地产分割以后，由购房者取得的房地产权证。小产证一般由购房者自行办理，但房地产开发企业有帮助办理的义务。

一、案件中的所涉房屋租赁合同的有效性

1999年12月27日，上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会

议通过的《上海市房屋租赁条例》第8条规定：“有以下情形之一的房屋不得出

租：〔一〕未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的”。

不知本文的读者们在看到上述法律标准时，是否会有一闪念的冲动：“告知当事人合同有问题，不能办，完毕。”笔者也曾有过，但作为职业法律人的公证员，我们应当更慎重、更全面地争论下去。

《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的五种合同无效的情形，与本案状况相关的应当是“〔五〕违反法律、行政法规的强制性规定”。而上述《上海市房屋租赁条例》由市人大常委会通过，属于地方性法规①。假设认为《上海市房屋租赁条例》存在强制性规定，案件中租赁合同的签订因违反了该强制性规定，而作出合同无效的推断是缺乏规律的。

首先，作为下位法的地方性法规《上海市房屋租赁条例》是不能违反上位法的法律《合同法》的规定的②。其次，《合同法》中明确排列了只有法律和行政法规有权设立让合同违反者无效的强制性规定。再次，《上海市房屋租赁条例》第8条的内容并非是一项可以被援引来推断合同是否有效问题的强制性规定。

而且本案中甲方已经具备“大产证”。假设认为该条款中的“房地产权证书”完全等同“小产证”，从而作出“不具有小产证则不得出租房屋”的推断，明显缺乏说服力。

最高人民法院曾就云南省高级人民法院，在《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中指明：“依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉假设干问题的解释〔一〕》的规定，认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效，缺少法律依据。”实践中，司法机关也有过判决，对“未取得房产证房屋出租的租赁合同是无效合同”的主见，未赐予支持③。

虽然，如何理解《上海市房屋租赁条例》所规定的“不得出租”的“未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的”房屋的范围，将跑离我们原来争论的租赁合同是否有效的问题。但为了更好地梳理国家各层次法律标准的立法精神和原意，从而更坚决地对合同有效性问题作出推断，在此多费些笔墨应是值得的。

①《中华人民共和国立法法》第63条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会依据本行政区域的具体状况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”

②《中华人民共和国立法法》第87条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有以下情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以转变或者撤销：??〔二〕下位法违反上位法规定的”

③百度搜寻“李登万与广西宏桂资产租赁租赁合同纠纷上诉案”

笔者认为，《上海市房屋租赁条例》在此的立法精神，和住房和城乡建设部的部门规章是原则全都的。

原建设部1995年的第42号令公布的《城市房屋租赁治理方法》中第6条确曾规定，未依法取得房屋全部权证的房屋不得出租。但是该规章已被住房和城乡建设部第12次部常务会议审议通过并于2023年2月1日起施行的《商品房屋租赁治理方法》取代，并重规定为：“有以下情形之一的房屋不得出租：〔一〕属于违法建筑的；……”。

而形成于上述旧两部规章之间的《上海市房屋租赁条例》第8条中，在文字表述上明显是将“依法登记取得房地产权