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程序性辩护初探

乔继东

摘要：程序性辩护是以刑事程序法为依据，指出刑事办案人员在侦查、起诉、审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯公民宪法基本权利的行为，从而否定某一证据或某一诉讼行为的有效性，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。程序性辩护对促进我国刑事司法制度的进一步法治化、文明化，对促进我国的人权制度发展和宪政建设都将起到积极的作用。

一、实体性辩护与程序性辩护之概念解析

(一)辩护

一般学者把辩护定义为：“辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控，提出有利的证据，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或应当减轻、免除处罚，维护其合法权益的一种诉讼活动。”本文所指的“辩护”主要是研究辩护人在法庭审理阶段为被告人所作的辩护，主体仅限于辩护人。

(二)实体性辩护

所谓“实体性辩护”，是指主要从事实和法律的角度寻找根据为被告人做无罪或罪轻的辩护。从上文对“辩护”的定义我们可以看出，其实传统意义上对辩护的理解就是“实体性辩护”。从事实的角度为被告人辩护主要是指出被告人没有犯罪事实，案发时被告人不在犯罪现场，或者利用刑事证据规则证明控方所举证据不具有证明力，或者指出控方对被告人的有罪指控没有达到构成犯罪的刑事证明标准，从而促使法庭作出“事实不清，证据不足”的无罪判决;从法律的角度为被告人辩护主要以刑事实体法为根据，指出被告人的行为不具备犯罪构成要件，从而根本不构成犯罪，或者证明被告人的行为属于“排除犯罪行为”的范围，比如正当防卫、紧急避险、意外事件等。这些都是“无罪辩护”，当然，辩护人也可以从事实和法律的角度为被告人作罪轻、应当减轻处罚的“有罪辩护”。

(三)程序性辩护

所谓“程序性辩护”是指以刑事程序法为依据，辩护人指出刑事办案人员在侦查、起诉或审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯被告人基本权利的行为，从而否定某一证据的有效性或某一诉讼行为的有效性，将警察、检察官、法官的行为置于被审查的境地，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。

(四)实体性辩护与程序性辩护的区别

实体性辩护与程序性辩护就其本质而言只不过是两种不同的辩护模式而已，或者说是两种不同的辩护策略，其根本目的是一致的，都是为了形成与控诉方的平等对抗，维护被告人的合法权益，求得裁判结果的公正与合理。两者主要有以下几点不同：

第一、采取的策略不同。实体性辩护采取的是“防守式”策略，在这种模式下，控方为进攻方，辩方为防守方。我们都知道，在刑事诉讼中要证明被告人有罪，控方要承担举证责任，要举出充分、确凿的证据证明被告人有罪，并且要达到“排除一切合理怀疑”的证明标准。作为辩方只要从事实或法律的角度动摇了控方的证明，打乱了他的阵角，使得法官对控方的指控产生了“合理怀疑”，从而达到为被告人辩护的目的。看来，实体性辩护也有它天然的优势，采用这种辩护模式辩方无须举证，只要对控方能起到“干扰作用”就达到了目的。相反，程序性辩护采取的是“进攻式”策略，辩护方以攻为守，将公安司法机关的侦查、起诉、审判行为作为攻击的目标，举出证据证明公安司法机关的司法行为严重违反相关法律程序，或者证明公安、检察机关在办案过程中有严重的侵犯被告人基本权利的行为，从而否定控方证据或诉讼行为的合法性和有效性，达到辩护目的。但是，采用这种模式辩方要承担举证责任，困难较大。

第二、辩护的法律依据不同。实体性辩护的法律依据是刑事实体法，根据犯罪构成理论、排除犯罪性行为理论、刑事责任理论以及刑事证据规则的相关规定为被告人辩护;程序性辩护的法律依据是刑事程序

法，我国相关的程序法对刑事侦查行为、起诉行为、审判行为以及在刑事诉讼过程中采取各种强制措施，都有相应的程序规范，这些程序性的法律规范都可以用来作为辩护的法律根据。

第三、两种辩护模式所针对的对象不同。简单地说，实体性辩护针对的是被告人的事实行为，而程序性辩护针对的是检控方的诉讼行为。美国著名辩护律师德肖微茨将这种带有进攻性的程序性辩护称为“最好的辩护”，因为这种辩护使得庭审的对象发生了转移——由审查被告人的事实行为转移到审查控诉机关的诉讼行为，从而形成了像英国学者所说的“审判之中的审判”、“案中案”或“诉中诉”，导致检控机关竟然成了“程序意义上的被告人”，形成了一种独立的“司法审查之诉”[2]

二、程序性辩护的理论资源与规范资源

(一)程序正义观——程序性辩护的理论资源

程序正义观念于英国诞生、发展、成熟，后被美国所继承和发展，是谓“正当程序”。其思想渊源可以追溯至1215年的英国自由大宪章。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式，并保障被告人接受陪审团裁判的权利，后来扩大了适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人权利时