“建设单位”与“发包人”身份分离情形及付款义务探究.pdfVIP

一座物业的开发完成，需先由投资主体获取相应的土地，再由其或其设立的

子公司作为建设单位办理报批报建手续，并向符合要求的施工企业等单位进

行发包，待建成后再办理初始登记至建设单位名下。在前述流程中，会出现

“建设单位”“发包人”“业主”等多个主体名称，通常系指向同一单位。但

随着工程管理以及投融资模式的丰富与异化，存在许多“建设单位”和“发包

人”身份相分离的情形，但相应情形又不能简单被委托代理关系所能囊括。在

该情形下，如何界定各方权利义务，发生工程款纠纷时如何确定付款义务主

体，都有待探究，特别是：承包人亦或是实际施工人在向发包人主张工程款时

能否及于建设单位。

一、“建设单位”、“发包人”重合与分离

（一）对“建设单位”的理解

1.建设单位系所建设项目的权利人（也称业主）。根据我国建设工程开发建设

的管理模式，特别是《不动产产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工

程规划许可证》等证照的申领要求，建设单位需为土地使用权人或建筑所有

人。而全国人大法工委在《建筑法释义》中，也倾向将“建设单位”和“业主”

互相指代，故建设单位这一身份偏向物权归属主体。

2.行政视角：发包人身份限于建设单位。一方面是全国人大法工委在《建筑法

释义》中明确建设单位或业主才能够成为买方：“是由作为买方的业主或称建

设单位对承包单位的选择，所以招标的主体应当是建设单位，因而建筑法规

定，建筑工程的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政

主管部门的监督。”另一方面《保障农民工工资支付条例》第24条中明确建

设单位是与施工总承包单位签订合同的主体：“建设单位与施工总承包单位依

法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期……”因而，基于主管部

门的行政视角，建设工程的发包人应当限于该工程的建设单位。

（二）对“发包人”的理解

发包人与承包人相对，系建设工程合同的合同主体，该身份称呼多出现在《民

法典》合同篇中，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等行政法律法规鲜有

指代。但《民法典》第十八章建设工程合同中，并未明确发包人的定义，仅于

第788条强调发包人是“工程价款支付主体”，即于合同而言，发包人的主要

合同义务是支付工程款价款，并不设定以建设单位身份为前提，亦不强调物权

相关。故仅从法条文意上理解，成为发包人并无特别的资格限制。

（三）允许身份分离的法理以及应用场景

关于建设单位与发包人身份是否应当重合，在观点乃至是规则冲突的背后，实

则是法律视角的不同。从行政法等公法视角，建设单位和发包人身份的统一便

于管理，故体现出仅有物权权利人能对标的物订立合同的精神。

然而，基于合同法等私法视角，一方面可以理解前述限定仅是管理性强制性规

定，不影响合同效力，另一方面，从《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

再到《民法典》，我国逐渐开始接受物权行为与债权行为的区分（也称处分行

为与负担行为），即当事人在未取得物的所有权或处分权的情况下，其基于该

物所为的债权行为有效，债权行为并不直接发生物权变动的效果，但如若因权

属瑕疵而导致无法产生物权变动，则无权处分人基于所订立合同（债权行为）

的相对性向相对方承担相应的法律责任。举重以明轻，若无其他无效情形，该

规则自然能够包容非建设单位的第三方，其自愿订立相应合同并受其拘束，而

不应仅以发包人非建设单位（物权主体）为由而否定其签订建设工程施工合同

的有效性。

笔者认为，认可非建设单位可以作为发包人并不破坏已有的行政管理秩序，因

为平等主体之间的约定即使有效，也不会产生豁免行政义务的后果，仍应遵守

主管部门相应要求。例如，在合同中约定发包人需办理施工许可证，虽然非建

设单位非系能够办理施工许可证的主体，但基于合同约定的有效性，发包人仍

应协调建设单位办理，如因建设单位或发包人自身原因而导致该义务无法履

行，则发包人基于合同约定向承包人承担违约责任。

可以理解，允许身份分离，更多意义上是为了处理所涉主体之间民事方面的法

律问题，从而为部分民事活动创设空间。

三、身份分离的情形与付款责任的承担

（一）代建

按照委托方主体差异，分为政府代建和商业代建。对于政府代建，《国务院关

于投资体制改革的决定》定义为，即对非经营性政府投资项目，通过招标等方

式选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工

期，竣工验收后移交给使用单位。而商业代建则是由委托方提供土地和建设资

金，再选择适格的代建方签订代建合同，代建方负责项目的全过程管理，并通

过收取代建费用或享受股权收益等形式获利。

在政府代建模式下，部分地方