德国刑法典的重大变化及其解读 附德美量刑制度启示.pdf

一、有组织犯罪与恐怖主义性质的犯罪

在德国刑法学界，关于恐怖主义犯罪与有组织犯罪，迄今为止似乎尚未出现一个为

学界与法律所承认的定义。但对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的重要基本特征，无论是学

界还是刑事实务部门，其观点具有广泛的一致性，而且两者对于上述犯罪之基本特征的

观点，存在相当多的交叉部分。

（一）有组织犯罪

在德国，由于缺乏法律上的概念界定，学者们往往使用司法一警察工作组于1990年

5月发布的有关有组织犯罪的工作定义。根据该工作定义，有组织犯罪是指，由两个以

上成员组成的旨在有计划地实施特定犯罪，意图获取金钱或者权力的组织。其具有以下

特征：（1）使用职业的或者商业的组织；（2）使用暴力或者其他使人感到害怕的手段；

（3）对政策、媒体、公共管理、司法或者经济施加影响。

根据这一定义，恐怖主义犯罪明显不属于上述范畴。根据联合国2000年11月15

日的《打击跨国有组织犯罪的协定》第3条第2款的规定，具备下列特征的犯罪属于具

有跨国特征的有组织犯罪：（1）在一个以上国家实施犯罪的；（2）虽在一个国家实施

犯罪，但犯罪的准备、计划、领导或者控制的决定性部分是在另一个国家进行的；（3）

虽在一个国家实施犯罪，但一个在多国实施犯罪的有组织犯罪集团参与其中的；（4）虽

在一个国家实施犯罪，但其重要影响发生在另一国家的。

（二）恐怖主义犯罪

与有组织犯罪一样，为恐怖主义犯罪确定一个为全体学者都能接受的概念几乎是不

可能的。同样，德国刑法中也没有关于恐怖主义犯罪之概念的规定。为打击恐怖主义犯

罪，德国立法机关于2009年7月30日在《德国刑法典》分则第一章第三节“危害民主

法治国家“中新增加了3个刑法条款（第89条a、第89条b和第91条），但是，这3

个新增加的刑法条款并不涉及“恐怖主义犯罪”的概念，而只是涉及“严重危及国家安

全的暴力犯罪的定义。因此，从语义上说，受到刑罚威慑的并不是“恐怖主义犯罪”

本身，而是作为恐怖主义犯罪表现形式的具体犯罪行为，诸如具有恐怖主义性质的杀人

（第211条及以下几条）、伤害（第223条及以下几条）、损坏财物（第303条及以下

几条）、参加恐怖组织（第129条a、第129条b）,或者严重危及国家安全的犯罪的预

备行为（第89条a、第89条b、第91条）。具体来说，其包括以下两个方面的内容：

第一,新增加了针对具有恐怖主义性质之犯罪的刑法条文,涉及第89条a（严重危

及国家的暴力犯罪的预备）。

第二，对原有的条文（如第129条a）作出了重大修订。第129条a是关于建立恐

怖组织的刑罚法规。与2002修订的《刑法典》相比，经过修订的第129条a第1-5款发

生重大变化。具体情况见本页脚注。

另外，与恐怖主义犯罪有关的第129条b,因为还能适应打击恐怖主义犯罪和有组织

犯罪的需要而未被加以修订。

二、反洗钱犯罪

在有组织犯罪中，洗钱犯罪是一个重要的表现形式。在打击洗钱犯罪方面，《德国

刑法典》第261条的规定，实际上是一种压制性的预防性的方案。

洗钱罪的构成要件因1992年7月15日的《打击非法麻醉品交易和有组织犯罪的其

他表现形式的法律》（OrgKG）而被首次规定于《德国刑法典》之中，其后，其适用范围

被不断地扩大。所谓的处罚漏洞，尤其是危险的犯罪领域如有组织犯罪的处罚漏洞，被

认为得到了比较有效地堵塞。

（一）第261条的具体规定

（二）对第261条的解读

根据《刑法典》第261条第1款的规定，隐藏、掩蔽本款第2句所述之非法所得的

来源，对调查其来源，探寻、追缴、没收或者查封此等物品加以阻挠或者危害的，处3

个月以上5年以下的自由刑。作为洗钱罪可能的上游犯罪，除了第261条第1款第2句

第1项所述之犯罪行为外，还有参加恐怖集团犯罪（第129条a第1款和第2款，以及

与之相关的第129条b第I款）。第261条第1款第2句第5项还明确规定了一些轻罪，

如新增加的第89条a规定的严重危害国家的暴力犯罪的预备行为，以及由犯罪集团或

者恐怖集团成员实施的轻罪。根据第261条第2款的规定，为自己或者他人获取（第1