案卷排他原则的运作原理（一）-二、案卷排他原则的运作原理.docx

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时间：2021年x月x日

书山有路勤为径，学海无涯苦作舟

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论行政案卷排他原则的运作原理*该论文系国家社科基金项目“行政案卷排他制度研究”（

*该论文系国家社科基金项目“行政案卷排他制度研究”（08BFX019）的阶段性成果。

——听证者与决定者的统一机制

金承东??

??男，1968年5月生，浙江大学光华法学院（310008），副教授，法学博士。

合适的内容摘要：行政主体内部的管理管控体制，使得听证者和决定者在形式上必然是分离的。由

决定者必须听证，发展到听证者必须决定，再发展到案卷排他到，才使得听证者和决定

者达到完美的统一。而且案卷排他，通过案卷这个“隔音空间”使得机关决定和行政首

长的个人决定也达到了完美的统一。最后，案卷排他，通过政策、经验和专业考量等裁

量因素等的入卷，使得行政首长最后的决定程序，也变成了看得见的程序。

关键词：听证者决定者统一

听取相对人陈述申辩是听证程序的一个核心要求，但问题在于怎么确保相对人的陈述申辩权能有效行使？因为行政机关的管理管控体制具有特殊性，它是一个由多个内部机构组成的统一体，这些机构在内部是分离的，但对外又是统一的。这就造成在听证程序中听取相对人陈述申辩的机构（或人），与最后作出决定的机构（或人）往往是相分离的：即听取陈述申辩的人，无权做决定；而有权做决定的人，没有听取陈述申辩。在这种情况下，我们怎么才能保证行政相对人的陈述申辩被完全吸纳到行政行为中，又怎么才能保证行政行为所依据的所有事实都是行政相对人所知悉和论证的呢？

一、概念说明

要分析这个问题，我们有必要先界定一下本文将要涉及的以下几个概念：

1．听证

本文所说的听证是广义的听证，既包括进行言辞对席质证辩论的正式听证，也包括只是采取某种方式听取陈述申辩的非正式听证，也就是说这里的听证是泛指行政主体各种形式的听取行政相对人陈述申辩的程序。这种界定为的是本文的论述和行文方便，只具有本文意义。

2．机关

本文所指的机关是指行政主体，也是为了本文的论述和行文方便。因为如果用主体，无法区分“行政主体”作为一个整体的主体和“行政主体”内部的机构或人作为一个行为主体时，它们之间的相互关系。因为，无论行政主体中的听证主持人，还是行政主体中的行政首长，还是其中的其他机构，他们所做的行为都是行政主体的行为，这样就无法区分“行政主体的决定”和“行政首长的决定”的关系，以及“听证主持人的决定”和“行政主体的决定”的关系。这种界定也只具有本文意义。

3．机关决定与个人决定

本文所指的机关决定是指行政主体作为一个组织整体作出的决定。个人决定是指行政首长作出的决定，或者听证主持人（或听取行政相对人陈述申辩的人等）作出的决定。

二、决定者与听证者的统一

1、听证者与决定者的分离

从形式上看，在行政主体中，听证者和决定者是分离的。这和法院审判不同，法院的审判是个人的，法官听取当事人的陈述申辩后，由他进行心证和判断推理，最后由他作出判决。即使在合议庭审理的案件中，整个审判也是由主审法官或承办法官负责的。

即使在合议庭审理的案件中，整个审判也是由主审法官或承办法官负责的。

这就带来一个很大的困惑，即行政相对人的陈述申辩到底起了什么作用？很明显“作裁决的行政官员或行政机关怎么了解证人和当事人的意见呢？如果裁决者主持审讯，亲自听证，听辩护词，也显然不会存在这种问题。……然而，如果一个行政官主持审讯，另一个行政官作裁决，……事情则较麻烦。”转引自伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第346页。正如一位英国官员所描述的：“我们不必费脑筋就可以把这种裁决转化成两个诉讼当事人之间的纠纷。两个人之间产生了法律纠纷。他们请求法院解决。法院派了一个代表去听证。他去接受了证据，……然后回法院向法官写出报告，……这个报告是咨询性的。法院的其他人对此报告加以评论，然后再把这个报告送交法院的另一个机构讨论。法院的一个不知名的官员作出书面裁决。你认为这能使案件当事人满意吗？”

转引自伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第346页。

转引自伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第347页。

2．决定者必须听证

正当行政程序赋予行政相对人陈述申辩权的目的在于使作出决定的人听取他们的意见，并尊重他们的意志。但行政主体中听证者和决定者的分离，显然使这个目的无法实现。因而必须改革：由最后做决定的人来听证。

1933年，美国著名的第一摩根案最早实现了这种改