外资准入救济研究.pdfVIP

摘要

摘要

外资准入救济研究

近些年来，国际投资出现了自由化和便利化的趋势，新一代国际投资条约

越来越多地采取了投资准入国民待遇加负面清单的模式。在这种背景下，投资

准入的救济机制就越来越重要。传统的准入后救济机制侧重于对已有投资的保

护，而外资准入承诺的目的则在于开放和交换各自的市场，外资准入具有其自

身的独特性，这使得准入后救济并不能当然的适用于准入阶段。无救济即无权

利，外资准入救济制度的构建要跟得上国际投资领域的新发展，才能使东道国

的外资准入承诺不至于落空。

一般来说，外资准入是一国国内法规制的事项，外国投资者可首先依据东

道国的国内法寻求当地的司法救济或行政救济。但是在立法实践中，国家安全

审查这类准入措施可能会豁免于司法审查或行政审查，由此会产生对投资准入

救济不足的情况，此时应适当拓宽国家安全审查的救济通道，增强外国投资者

的投资信心。同时行政备案将是外资准入的主要管理方式，我国的行政诉讼法

并没有明确行政备案的可诉性，这一问题是保护来华投资者准入权利的重要问

题。

如果国际投资协定中设置了外资准入义务，那么外国投资者及其母国就可

以依据协定内容寻求国际救济。在救济程序方面，大多数投资协定都包含投资

者——国家间仲裁、国家间仲裁两种仲裁机制。就投资者——国家间仲裁而言，

主体适格与否、外资准入争议是否具有可诉性会是投资者将外资准入争议诉诸

国际投资仲裁时面临的主要障碍，即使克服了这些障碍，以损害赔偿为导向的

诉讼请求也难以契合外资准入的立法目的。就国家间仲裁而言，投资协定缔约

国之间的外资准入争议可落入到“条约解释或适用争议”的范畴，缔约国有权

依据条约规定将外资准入争议提交至国家间仲裁，以履约为导向的裁决结果也

符合外国投资者及其母国的利益。因此应当以国家间仲裁作为主要的救济平台，

来强化国家在外资准入争议当中的主导作用。

国家间仲裁也存在着对抗性强、透明度不足、与投资者——国家间仲裁产

生管辖冲突等问题。在此背景下，调解、争端预防等替代性机制理应受到更广

泛的关注。与传统救济方法不同，替代机制更加灵活，强调通过谈判与合作的

1

摘要

方式解决争议。替代性机制的目的并不在于形成有法律约束力的裁决或决定，

而在于寻求当事方均能够接受的解决方案。因此，替代机制可能比裁判机制更

适合于解决外资准入争议，但是替代机制仍需在可执行性、专业机构和人才的

建设上作出改进。

中国应该着眼于投资自由化和便利化的趋势，借鉴国内与国际的实践经验，

在国内法方面应该给国家安全审查措施留下救济的空间，并明确行政备案的可

诉性。在国际法层面注意协调国家间仲裁与投资者——国家间仲裁之间的关系，

避免出现管辖权冲突和重复救济的现象。除此之外还可尝试将替代性的争端解

决方法纳入到国际投资条约中，以便及时的解决外资准入过程中出现的问题，

防止争端的正式形成。中国应构建一个以国家为主导兼顾私人参与，以替代机

制为先、以裁判机制为兜底的多元化外资准入救济体系。

关键词：外资准入；法律救济；投资者——国家间仲裁；国家间仲裁；争端预

防

2

Abstract

Abstract

AStudyontheRemedyMechanismof

ForeignInvestmentAdmission

Inrecentyears,therehasbeenatrendofliberalizationandfacilitationin

internationalinvestment.Thenewgenerationofinte