投资风险防范与争议解决实务（一）— 一文读懂“关联交易”.docxVIP

【关联交易之“硬币的两面”】

关联关系，在现行《公司法》第216条第4款有所规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”但现行《公司法》并未就“关联交易”给出明确定义。“关联交易”的定义更多体现在部门规章中。

财政部《企业会计准则第36号——关联方披露》第7条规定：“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。”所涉及的关联方交易，主要包括购买或者销售商品，购买或者销售其他资产，提供或者接受劳务、代理、租赁，提供资金、担保、管理合同，研究与开发项目的转移，许可协议，以及管理人员报酬等形式。

针对上市公司，《上市公司信息披露管理办法》第71条规定：“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。”

根据上述法律及规章的规定，可对关联交易定义作如下概括：关联交易是指企业与关联方之间进行的有关转移财产、权利或者义务的商业交易行为。

关联交易在市场经济中普遍存在，有其积极作用的一面。美国经济分析法学家科斯在《企业的性质》一文中认为，企业是价格机制的替代物，企业组织替代市场组织的内在动机在于交易成本的节约；具有降低交易成本之功能的关联交易的出现和发展，则导致了公司集团对单个企业的替代和扬弃关联交易除了有助于降低交易成本之外，还有利于公司实现盈余管理扩大生产经营规模、提高市场竞争力。关联公司的关联交易本身并不必然损害公司及其中小股东和债权人的利益，投资方也并非拒绝公司的一切关联交易行为。另外，关联交易与市场经济的基本原则并不吻合，按市场经济的原则，企业之间的交易应该在市场竞争的原则下进行，而关联交易发生在具有关联关系的特定主体之间，竞争性不足，同时也存在利益输送的风险，极易损害公司中小股东和债权人的利益。

此外，关联交易也是投资及IPO尽职调查的重点关注项目之一，关联交易事项的处理对投资时的投资决策及企业IPO都起到决定性的作用。虽然关联交易问题不是上市审核的实质性问题，但历届发审委将对关联交易的审核作为重点事项，因关联交易直接关系到被尽调企业业务的独立性、业绩的真实性及内控的有效性，对企业关联事项的尽调对投资方意义重大。《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》《深圳证券交易所上市公司关联交易实施指引》等都对上市公司关联交易的披露作出严格规定。

可见，在投资交易前，投资方需要关注企业关联交易的相关情况；投资后，投资方对损害公司及股东利益的不正当的关联交易行为仍需保持警惕。

【公司法禁止的关联交易】

现行《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”

一项交易行为被认定为《公司法》所禁止的关联交易，理论上应符合以下三个要件：

1、主体满足基本要求。

被认定为损害公司利益的关联交易，首先应当满足主体的要求，即造成公司损害的主体应当是《公司法》第216条第四款规定的控股股东实际控制人、董事、监事、高级管理人员，除此之外不属于关联交易主体。

2、认定控股股东、董事等人与交易相对方之间存在关联关系。

认定上述关联关系应当符合以下两点：

（1）存在控制关系。这种控制关系既可源于股权关系，亦可基于契约关系而产生。

（2）存在重大影响关系。重大影响关系的产生可能源于股权关系，或是基于自然人的特殊地位。

《企业会计准则第36号—关联方披露》第3条规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”根据该准则的释义，“控制”是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。“重大影响”，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。在湖北省高院二审（2013）鄂民二终字第00084号的公司关联交易损害责任纠纷案中，湖北高院即通过认定某公司董事对另一个公司的财务及经营政策有重大影响力（即便不能认定该董事直接或间接控制了另一个公司）认为该董事和另一个公司之间存在关联关系。

3、交易行为客观上损害了公司利益。

《公司法》所禁止的关联交易行为主要是指关联交易中的非常规交易行为，即关联交易主体滥用集中管理、股权分散或者对公司的控制力，从事损害公司利益的关联交易行为。该行为通常表现为公司与关联方之间就收益、费用与损益的摊计不合理、不公正等。

2019年4月22日，最高法出台了《公司法解释五》（法释【2019】7号），集中体现了存在关联交易的情况下，法律对于公司以及公司股东利益的保护。

《公司法解释五》第1条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定