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2013年司法考试刑法学试题参考答案的异议

众合教育刑法学科组

今年的司法考试刑法真题质量颇高，考察的大都是基础知识。但不可否认的是，有部分

真题确实存在令人费解之处，前后两年观点不一致，或者内容古怪，观点特别。个别试题体

现了个别学者强烈的个别意志，这对对于参加司法考试的考生而言，非常不公。有鉴于此，

我们鼓励考生抓住异议期，向司法部提出异议，行使自己的权利。同时，我们也要特别提示

的是，司法考试不是一场选择优秀法学博士研究生的考试，没有必要将争议较大的问题带进

司法考试，甚至对这些争议性的试题给出一个并不在理论上与实践中达成通说的观点作为参

考答案。以下，众合教育刑法学科组袁登明、罗翔、徐光华等教师经过共同商讨，对如下试

题提出异议。

异议一：卷2第7题（单选题）．甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍

在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过

多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C．甲的行为属于防卫过当

D．甲的行为仅成立正当防卫

参考答案为C。

异议理由：争议考点+文字游戏

正当防卫能够导致作为义务，在刑法理论中存在较大争议。台湾学者林东茂指出：“正当防

卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行

承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对

于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫

（防卫过当），才可能有保证人地位，例如：弱女子顺手牵羊，店员持棒球棍重击，店员必

须将伤者送医。承认恰当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防

卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待。”[1]

命题人自身也曾赞同这种观点，[2]只是后来观点出现了变化。命题人在2011年发表的论文

《不作为犯中的先前行为》中指出：“需要分清不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被

害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，

而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如

果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过

当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。”[3]

该文进而指出：就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经停止，而防

卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，是否成立防卫过

当？文章认为，在这种场合，应当承认先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。[4]

可见要作对此题。首先，必须要了解出题人的学术发展，紧跟其学术思想。其次，在高度紧

张的考场上还要机警的注意到试题中“独立”一词所暗含的陷阱。因为虽然命题人认为此行

为成立防卫过当（或是故意杀人，或是过失致人死亡），但系“先前的作为与后来的不作

为共同导致了防卫过当。”[5]而非不作为“独立”导致。这委实对考生要求太高。

建议答案：选择ABCD任一选项均为正确。

异议二：卷2第55题（多选题）．关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的？

A．乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。

甲不构成故意杀人罪的教唆犯

B．乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物。

甲构成敲诈勒索罪的共犯

C．乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时

对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为，

甲不构成故意伤害罪的共犯

D．甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受

该笔贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯

参考答案：AB

异议理由：教唆未遂的观点与去年考题观点不一致

此题作为多选题，CD明显错误，故得出AB之答案应该不是难事。问题在于A选项不严密，

有一定争议，其争议点为教唆未遂的处理采取教唆独立说还是教唆从属说？

在此题中，甲主观上欲实施教唆行为，但客观上实行了帮助行为。按照教唆独立说，当为教

唆未遂；按照教唆从属说，不构成教唆犯。

2012