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国际工程承包法律风险分析及预防对策

一、引言

为实现我国加入WTO后与国际市场的接轨，提高我国企业的国际竞争力并带

动国内相关产业的发展，党的十六大确立了“走出去”的战略方针。鼓励并支持

国内有经验、有实力的优秀企业走出国门，对外进行经济活动，扩大我国产品的

国际市场占有率。

建筑业是我国国民经济的支柱性产业，在实施“走出去”的战略中，起着不

可忽视的重大作用。国家为鼓励我国建筑企业“走出去”，制定了一系列法律政

策，以为“走出去”的建筑企业提供法律政策支持和进行活动的“游戏规则”。

在国家法律政策的鼓励支持下，我国大部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”

的同时，提高了国际竞争力和影响力，取得了显著的经济效果。商务部统计数据

显示，截止2007年底，我国对外承包工程累计完成营业额2064亿美元，签订合

同额3295亿美元。并且经营范围遍布各个行业，承包工程项目的规模越来越大，

工程模式也越来越多样化。

但由于国际工程承包（俗称“海外工程”）本身具有极大的风险性，部分建

筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，由于政治、法律、政策等风险的影响或自

身经验不足，又垂头丧气地“走回来”了，并为此付出了沉重的代价。

本文拟从律师职业的角度出发，结合国家法律政策的相关规定和国际工程承

包的行业惯例，简单谈谈国际工程承包中的法律风险及预防问题，以期抛砖引玉，

供承包人参考。

二、国际工程承包常见法律风险种类

与国内工程承包相比，国际工程承包的显著特点之一是国际工程承包人都是

国内比较有经验、有实力的大中型建筑企业、承包合同金额大（动辄上亿元）、

承包工程受双重法律管辖（国内法和工程所在地国法），涉及到国际私法（准据

法）的适用问题。因此，其涉及到的法律技术问题和法律风险也相应增多。简单

总结一下，国际工程承包的法律风险主要包括但不限于以下方面：

1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。

2、出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险。

3、国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险。

4、垫资施工的法律风险。

5、工程质量法律风险。

6、工程安全法律风险。

7、工期法律风险。

8、主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险。

9、设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险。

10、总包与分包的法律风险。

11、项目部（项目图章）商事行为的法律风险。

12、停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风险。

13、验收和结算的法律风险。

14、准据法选择的法律风险。

15、争议解决方式、地点选择的法律风险。

三、国际工程承包法律风险分析及预防对策

以上所简单概括的法律风险种类是工程法律实务中比较常见和常发的法律

风险。国际工程承包行业中有一句名言——“每根钢筋都充满了法律”，由此可

见，许多国家的承包人在国际工程承包中都对法律风险予以了高度重视，并进行

法律风险的识别和分类管理，以达到预防和化解的目的。本部分主要针对以上常

见、常发的法律风险进行简单分析并提出一点个人法律预防建议，供参考。

1、我国《建筑法》、《对外承包工程管理条例》、《对外承包工程资格管

理办法》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、行政法规以及部门规章均强制

性规定了从事建筑活动以及对外承包工程必须具备一定的资质和资格条件。否

则，因为主体不适格将导致行为无效，非但达不到利润预期，反而还会承担相应

的法律责任。因此，国际工程承包企业在开展对外承包活动（或投、议标时）必

须首先确保自己的主体资格处于合法、有效的状态。具体地说，就是必须具备国

家法律所要求的相应资质和资格（即通常所说的“两本证书”）并且这种资质和

资格属于有效状态（证书范围内、年检合格状态）。

应该说，主体资格的法律审查是规避法律风险的第一步。国际工程承包人在

进行对外承包前应首先规避主体不适格的第一法律风险，守住第一道防线。

2、承包人出借和借用资质（资格）、转包、违法分包不仅会导致合同无效

这一法律后果，还会被收缴已经取得的非法所得（挂靠费、管理费等）。在国际

工程承包中因出借和借用资质（资格）、转包、违法分包而产生的工程纠纷案例

——中国某集团公司以挂名的形式承包印度某公路工程后将工程转包、违法分包

给其下属企业，而又因其下属企业不具备相关国际工程承包的资质和资格条件、

没有施工能力，造