以为了单位利益为名-套取公款送礼行为-的定性分析.docVIP

以为了单位利益为名-套取公款送礼行为-的定性分析

PAGE

PAGE1

“以为了单位利益为名，套取公款

送礼行为”的定性分析

■杜兴东

（通化市东昌区人民检察院反贪污贿赂局侦查二科）

检察机关在办理贪污贿赂案件过程中，时常遇到公款送礼的现象，作为单位领导的国家工作人员，以为了本单位争取更多利益为名，套取公款送给相关领导，用以疏通关系。公款送礼往往打着单位的旗号，在逢年过节时以“礼金”、“礼品”的形式进行，“一年辛苦，领导在工作上支持”往往成为送礼的理由，送礼者送得“理直气壮”，收礼者收得“心安理得”。套取公款的方法多为截留收入不入帐、少入帐或虚列开支、虚开发票顶帐等。在司法实践中，此行为一般不按犯罪处理，理由是，下级单位逢年过节向上级单位领导送些礼品、礼金属人之常情，且此现象也普遍存在，之所以采取截留收入或虚列开支、虚开发票的方法套取公款，是因为送礼的款项不是合法支出，不能入帐，但其主观上没有非法占有的故意。送礼的目的是为了疏通与上级的关系，以寻求对本单位的关照，是为了本单位的利益，并非为个人利益，并且是经过单位领导集体研究决定的，此行为虽不合法，但却合理，因此构成犯罪。

对此行为不定罪处罚，不但人为缩小了对贪污贿赂犯罪的打击范围，而且会被一些人利用，成为其逃避法律追究的保护伞。这些人往往将被自己贪污的公款辩称是为了谋取本单位利益将其送给某相关领导。因否

法占有的情形，行为人主观上具有非法占有的故意。

第二、为了单位利益还是为了个人利益不是贪污罪的构成要件，不影响贪污罪的认定。只要行为人没有将套取的公款用于本单位合理开支，而是非法自己或第三人（包括单位）占人，就已符合贪污罪的主观要件要求，而不必区分行为人是为了单位利益还是为了个人利益，因为贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。[3]

第三，行为人客观上实施了利用职务上的便利侵吞公共财物的行为。行为人是国家机关或有关部门的单位领导，对本单位公共财具有调拨、转移、使用或以其他方式支配的管理职权，有权决定公款开支，其将自己管理的公共财物非法套出，显然具有职务上的便利。

侵吞财物是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的财物加以隐藏、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人。三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自或非法据为私有。[4]

本文讨论的行为人采取截留收入或虚列开支、虚开发票顶帐等方法将公款套出，并将公款非法赠送他人，是典型的侵吞公共财物的行为。所以，行为人客观上实施了利用职务上的便利侵吞公共财物的行为。

第四，既遂标准的认定。贪污罪的既遂标准是行为人是否实际控制了公共财物，如果已实际控制了，即为既遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。[5]最高人民法院2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中已作明确界定：“行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”因此，不论行为人是为了真实送礼而套取公款，还是以送礼为名而套取公款据为已有，只要虚假平帐行为实施终了，行为人取得此财物的实际控制权后,单位即对公共财物失去了控制，犯罪就已既遂。行为人是否将套取的公款送出，并不影响既遂的认定，只是能在证据方面更充分的证明此款未做公用，进而证明行为人非法占有为目的主观故意而已。

明确既遂标准的意义在于，实践当中，行为人往往辩称“被套取的公款去向记不清了”，或者称“逢年过节将公款送给某领导了，但我不能出卖领导，送给谁我不能说”，以此来对抗审讯，造成因不能查明公款去向而无法认定犯罪数额的局面。但公款确已损失，确无人为此负责。明确了既遂标准后，公款被行为人控制，犯罪就已既遂，公款是否实际被送出，并不影响既遂认定，因此，只要能证实被套取的公款未做公用，便可认定被行为人非法占为已有或第三人非法占有，即可记入犯罪数额（但前提是证明未做公用的证据要确实充分）。此证明方法并非“不能证明无罪，即可推定有罪”的有罪推定，而是一个证据学上非此即彼的逻辑关系。如此认定，可以有效防止行为人以“记不清了”或“送给谁我不能说”等方法蒙混过关。相反，行为人如果知道此种辩解并不能帮助其逃避法律追究，便会放弃以此方法来对抗审讯，瓦解其心理定势，促使其如实供述。

第五、单位实施纯正自然人犯罪应如何处理。为了单位利益套取公款送礼的行为，有人认为是经过单位领导班子共同商议后决