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非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护

对非物质文化遗产进行保护现已取得共识，但是在当前的思维框架下，以法

律的手段、特别是知识产权法的手段对保护对象进行调控，以何种方式保护、如

何具有针对性和可操作性保护却成为摆在法学工作者面前的亟待解决的课题。在

对非物质文化遗产进行法学研究的过程中，由于其他学科门类研究形成的多种在

先定义和研究对象的自身属性，使得研究对象名称和定义混乱。在法学研究者的

面前，诸如世界遗产、文化遗产、文物、传统文化表达，民间文艺表达，民俗文

化等互相交叉衔接的概念是和法学的严谨治学精神相矛盾的。因此，厘清研究对

象的内涵，确立严谨的概念界定，研究对象的外延，从法学研究的角度进行探讨、

比较，并对“非物质文化遗产”的法律保护提出建议是本文的意义所在。

经过几年的讨论，对非物质文化遗产进行保护已经取得了全国上下一致的共

识，在总的方针确立之后，如何以法律的手段、特别是以知识产权法的手段对保

护对象进行调控，以何种方式保护、如何具有针对性和可操作性保护却成为摆在

法学工作者面前亟待解决的课题。在对非物质文化遗产进行法学研究的过程中，

由于其他学科门类研究形成的多种在先定义和研究对象的自身属性，使得研究对

象名称和定义混乱。在法学研究者的面前，比如世界遗产、文化遗产、文物、传

统文化表达，民间文艺表达，民俗文化等互相交叉衔接的概念是和法学的严谨治

学精神相矛盾的。因此，厘清研究对象的内涵，确立严谨的概念界定，研究对象

的外延，并从法学研究的角度进行探讨、比较，就成为确定法律保护的前提。

一、“非物质文化遗产”与“传统知识”的分析

出于观察视角的不同，在进行研究的过程中对研究对象确定的概念往往不

同，尽管人们研究的对象可能是同一事物或者是同一事物范围的放大或缩小。本

文首先将“非物质文化遗产”设定法学研究的本体，而将相关的概念“传统知识”设

定为对照物，比较传统知识与非物质文化遗产在法学概念指向上的同一和交叉。

首先，“非物质文化遗产”和“传统知识”的概念比较。

非物质文化遗产（ＩｎｔａｎｇｉｂｌｅＣｕｌｔｕｒａｌＨｅｒ-ｉｔ

ａｇｅ）的定义来自于联合国教育、科学及文化组织２００３年１０月１７日第

三十二届会议正式通过的《保护非物质文化遗产公约》第２条的规定：“在本公

约中，‘非物质文化遗产’指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各

种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场

所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不

断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感

和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现

有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展

的非物质文化遗产。”

而传统知识（ＴｒａｄｉｔｉｏｎａｌＫｎｏｗｌｅｄｇｅ，简称ＴＫ），

其知识产权上的概念来自于世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）秘书处的表述①：“传

统知识……是指基于传统的文学艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；

标志、名称和符号；未公开信息；以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术

领域智力活动，基于传统的革新和创造成果”。按照ＷＩＰＯ的文本，传统知识

定义中的“基于传统”是指代代相传、被视为隶属于特定人群或地域、并不断随环

境变化而发展的知识体系、创造、革新和文化表达。

从以上单纯的两个定义的对照中可以看出，前者是建立在主体对于保护对象

认知基础之上的。这种先决条件的认知主体范围可能包括以保护对象享有者的主

体身份，以保护对象表演者的主体身份，或者生活于保护对象中的主体身份。而

后者是基于保护对象的客观存在形式进行的概括，所采用的列举的方式比前者

“非物质文化遗产”的内容更确定和详细，同时它的缺点也是明显的，即这种列举

的方式必定是片面的、不完备的。

其次，“非物質文化遗产”和“传统知识”的范围分析

我们仅从定义就可以推断，那些并非从工业、科学、文学或艺术领域智力活

动中得来的对象，诸如人类遗迹、一般语言和其它类似的广义“遗产”元素应当排

除在传统知识的范围之外。那么这些广义的“遗产”元素是否也被排除在非物质文

化遗产之外呢？按照“非物质文化遗产”的上述定义，它应当包括五个方面：口头

传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、

节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践和传统的手工艺技能。这显然又包含了广

义