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?论著作权侵权损害赔偿

（西南政法大学?重庆??400031）

【摘?要】著作权侵权损害赔偿是著作权侵权行为理论研究与司法实践的一个核心问题。《著作权法》未明确规定归责原则，学界也对著作权侵权责任、损害赔偿的归责原则以及著作权精神损害赔偿等问题纠缠不清。著作权侵权损害赔偿研究首先要建立在对侵权行为的正确界定上，这就离不开对著作权侵权之财产与精神两方面损害赔偿的正确认识。

【关键词】著作权侵权；过错责任原则；精神损害赔偿

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???《著作权法》对著作权的保护是多层次多角度的，主要体现在两个方面：其一为法律规定了著作权人的人身权利和财产权利，其二为著作权人的法律救济。应当说第一个方面规定得比较详尽。而第二方面却有法律制度缺陷。

???一、著作权侵权损害赔偿的基础

???（一）著作权侵权损害赔偿的理论基础

???著作权侵权行为，指未经著作权人的许可和法律允许，擅自使用享有著作权保护的作品的不法事实行为。《著作权法》第46条，第47条列举了若干侵权行为，大致可分为直接侵权行为和间接侵权行为。著作权侵权行为从严格意义上而言是指民事侵权行为，即侵害著作权应当承担责任的不法行为。在现代民法学说中，学者们主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为目的。”[1]有学者认为，侵害著作权与作品创造行为都是事实行为，但其性质不同，前者为非法事实行为，后者为合法事实行为。[2]这种观点殊值赞同。不法事实行为的存在势必会给权利人造成财产上和非财产上的损失。因此，认定著作权侵权行为的性质是讨论与研究著作权侵权之财产与精神两方面的损害赔偿的理论基础。

??（二）著作权侵权损害赔偿的价值功能冲突

???1.填补损害功能

???知识产权与传统所有权在填补损害方面，虽然功能相同，但似有不同。在侵犯所有权诉讼中，除法律另有规定或合同另有约定之外，损害赔偿应以“回复原状”为依归。当回复原状为不可能或因其他情事法律不支持如此之要求时，代之而来者，为金钱赔偿。[3]而在著作权之诉中，填补损害就意味着金钱赔偿，不存回复原状的可能。

???2.惩罚功能

???虽然能弥补权利人的损失，但从另一方面却助长了侵权人肆无忌惮。因为，侵权人从侵权中获得的好处远远大于用于侵权赔偿的费用。运用惩罚功能更有利于达到预防损害的发生。损害的预防胜于损害补偿。[4]

???两种价值功能的冲突是必然的。笔者认为在选择价值功能时要着重考虑价值目标的实现，基于体现过错责任原则，在确定损害赔偿额时，适当作出惩罚主义原则的规定。

????二、著作权侵权之财产损害赔偿

???（一）著作权侵权责任的归责原则之理解误区

????我国学者对归责原则的表述显见不一，有的称侵权行为的归责原则，有的称侵权行为法的归责原则，有的称侵权责任的归责原则。在讨论构成要件时，有的指侵权行为的构成要件，有的指侵权责任的构成要件，但都所指因侵权所发生的损害赔偿责任的构成要件。一种著作权侵权行为可能成立多种责任形式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等，而各种侵权责任的构成要件是不同的。停止侵害责任的承担，不以行为人有过错和有损害为条件。赔偿损失责任的承担以侵权人有过错为条件，适用四要件说。除赔偿损失和赔礼道歉外，其他侵权责任形式则不适用四要件说。因此，著作权侵权责任的归责原则应当理解为著作权侵权损害赔偿责任的归责原则。只有在以过错为条件的责任方式中，才有归责的必要。归责原则应为损害赔偿之归责原则。[5]

???（二）著作权直接侵权损害赔偿的归责原则

????1.适用过错归责原则

???关于侵害知识产权的归责原则，我国法律对此未作明确规定。法学界对此主张不一，多数学者采用二元归责原则论，主要有二种观点。第一种观点以郑成思教授为代表，认为在采用过错责任原则的基础上以无过错责任原则为补充原则。[6]第二种观点主张适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则。[7]上述二种观点各执一词、尚未在学术界形成共识。以无过错原则追究知识产权侵权行为人的法律责任，确实有利于保护著作权，但不利于平衡当事人的权益，且不符合无过错责任原则的历史成因。第二种二元归责原则论将过错推定责任原则视为介于过错责任原则和无过错责任原则之间的一个概念。依笔者之见，侵权损害赔偿的归责原则只能是过错责任原则。

???2.适用过错责任原则的国内法和国际协议依据

??《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”该款规定的是过错责任原则。虽然《著作权法》第46条，第47条列举了若