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违法建筑认定

违法建筑认定

【专业解读】

违法建筑是指违反《土地管理法》《城乡规划法》等有关法律之

规定，非法占用土地，未取得建设工程规划许可证等建设规划许可，

或者未按照建设工程规划许可证等建设规划许可的内容，擅自建设的

建筑物、构筑物等。在地方政府实施的不动产征收活动中，根据《征

收条例》第24条之规定，需要对未经登记的不动产进行调查、认定和

处理，调查认定的结果要在征收范围内公布。但笔者认为，认定处理

违法建筑，涉及被征收人的重大财产权益，应当根据《行政处罚法》

《行政强制法》之规定，作出行政决定，依法送达给被征收人，并告

知其提起行政复议或行政诉讼的权利。

查处违法建筑的职权是法定的，根据《土地管理法》《城乡规划

法》《行政处罚法》等法律之规定，查处违法建筑一般由城乡规划、

土地管理部门或基层政府行使职权。或根据有关单行法律的规定，由

相关职能机构来行使。在实践中，不少地方政府将违法建筑查处的职

权，授权给城市管理综合执法机构来行使。

根据《行政处罚法》之规定，有权机关在作出行政处罚决定前，

应当查明案件事实，事实不清的，不得作出行政处罚决定。查明的事

实应当包括建设者、建设的时间、建设手续的办理情况；建筑的结构、

面积、用途；土地的性质、来源、面积以及涉案地块的土地利用规划、

控制性详细规划等。对于以上事实要进行详尽地调查取证，不仅要询

问当事人，还要向基层组织以及地方政府的规划、土地等职能部门调

查了解相关情况。认定案件事实的证据材料，要经过行政相对人的质

证。在听取了行政相对人的陈述、申辩意见后，还需要对行政相对人

提出的申辩事实进行复核确认。

根据《行政处罚法》之规定，有权机关作出行政处罚决定前，应

当履行法定程序。如：立案—调查取证—告知行政相对人行政处罚的

事实、理由与依据以及陈述、申辩和申请听证的权利—组织听证会—

行政机关负责人集体讨论决定等。

有权机关在查处违法建筑时，要正确地适用法律。查处违法建筑

的“法”，应当指的是法律、法规，不包括规章及以下的规范性文件。

因为查处违法建筑，可能要涉及没收违法建筑或者强制拆除。根据

《行政处罚法》之规定，只有法律、法规才能设定没收违法建筑的行

政处罚而实施强制拆除属于行政强制执行，根据《行政强制法》之规

定，只有法律才有权设定行政强制执行。一般来说，适用《城乡规划

法》来处理违法建筑问题，而《土地管理法》主要处理非法占用农用

地的建设行为。另，法不溯及既往的原则，行政机关也要谨守。

根据《行政许可法》第8条：“公民、法人或者其他组织依法取

得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许

可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行

政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行

政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法

人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”本

条所蕴含的信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的合理信赖，行

政机关不得擅自改变已生效的行政决定，确需改变的，应当对行政相

对人造成的损失给予公平补偿。实践中，出现较多的是，地方政府前

期以各种形式，允许当事人使用土地进行建设，而到了征收改造时，

又被地方政府认定为违法建筑，不予补偿，这种做法有违诚信及信赖

保护原则。

根据《行政处罚法》第4条：“行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、

情节以及社会危害程度相当。”此条规定反映了行政处罚的比例原则。

最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政一案的

(1999)行终字第20号《行政判决书》中，首次在司法审查中运用了行

政比例原则作出判决。最高人民法院在判决书中认为：“行政处罚决

定应针对影响的程度，责令采取相应的改正措施，既要保证行政管理

目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和

目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”。此体现了行政

机关实施行政行为时，应当遵循行政比例原则。比例原则是行政机关

在执法活动中，应当遵循的重要原则。有权机关认定查处违法建筑，

应当运用比例原则，作出合情合理的行政裁量。而不能为了降低征收

成本，不分情况，一律作出限期拆除的处罚决定。

有权机关在查处违法建筑时，应当准确理解并适用2年的追诉时

效。《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年