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违法建筑认定
违法建筑认定
【专业解读】
违法建筑是指违反《土地管理法》《城乡规划法》等有关法律之
规定,非法占用土地,未取得建设工程规划许可证等建设规划许可,
或者未按照建设工程规划许可证等建设规划许可的内容,擅自建设的
建筑物、构筑物等。在地方政府实施的不动产征收活动中,根据《征
收条例》第24条之规定,需要对未经登记的不动产进行调查、认定和
处理,调查认定的结果要在征收范围内公布。但笔者认为,认定处理
违法建筑,涉及被征收人的重大财产权益,应当根据《行政处罚法》
《行政强制法》之规定,作出行政决定,依法送达给被征收人,并告
知其提起行政复议或行政诉讼的权利。
查处违法建筑的职权是法定的,根据《土地管理法》《城乡规划
法》《行政处罚法》等法律之规定,查处违法建筑一般由城乡规划、
土地管理部门或基层政府行使职权。或根据有关单行法律的规定,由
相关职能机构来行使。在实践中,不少地方政府将违法建筑查处的职
权,授权给城市管理综合执法机构来行使。
根据《行政处罚法》之规定,有权机关在作出行政处罚决定前,
应当查明案件事实,事实不清的,不得作出行政处罚决定。查明的事
实应当包括建设者、建设的时间、建设手续的办理情况;建筑的结构、
面积、用途;土地的性质、来源、面积以及涉案地块的土地利用规划、
控制性详细规划等。对于以上事实要进行详尽地调查取证,不仅要询
问当事人,还要向基层组织以及地方政府的规划、土地等职能部门调
查了解相关情况。认定案件事实的证据材料,要经过行政相对人的质
证。在听取了行政相对人的陈述、申辩意见后,还需要对行政相对人
提出的申辩事实进行复核确认。
根据《行政处罚法》之规定,有权机关作出行政处罚决定前,应
当履行法定程序。如:立案—调查取证—告知行政相对人行政处罚的
事实、理由与依据以及陈述、申辩和申请听证的权利—组织听证会—
行政机关负责人集体讨论决定等。
有权机关在查处违法建筑时,要正确地适用法律。查处违法建筑
的“法”,应当指的是法律、法规,不包括规章及以下的规范性文件。
因为查处违法建筑,可能要涉及没收违法建筑或者强制拆除。根据
《行政处罚法》之规定,只有法律、法规才能设定没收违法建筑的行
政处罚而实施强制拆除属于行政强制执行,根据《行政强制法》之规
定,只有法律才有权设定行政强制执行。一般来说,适用《城乡规划
法》来处理违法建筑问题,而《土地管理法》主要处理非法占用农用
地的建设行为。另,法不溯及既往的原则,行政机关也要谨守。
根据《行政许可法》第8条:“公民、法人或者其他组织依法取
得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许
可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行
政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行
政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法
人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”本
条所蕴含的信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的合理信赖,行
政机关不得擅自改变已生效的行政决定,确需改变的,应当对行政相
对人造成的损失给予公平补偿。实践中,出现较多的是,地方政府前
期以各种形式,允许当事人使用土地进行建设,而到了征收改造时,
又被地方政府认定为违法建筑,不予补偿,这种做法有违诚信及信赖
保护原则。
根据《行政处罚法》第4条:“行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、
情节以及社会危害程度相当。”此条规定反映了行政处罚的比例原则。
最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政一案的
(1999)行终字第20号《行政判决书》中,首次在司法审查中运用了行
政比例原则作出判决。最高人民法院在判决书中认为:“行政处罚决
定应针对影响的程度,责令采取相应的改正措施,既要保证行政管理
目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和
目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”。此体现了行政
机关实施行政行为时,应当遵循行政比例原则。比例原则是行政机关
在执法活动中,应当遵循的重要原则。有权机关认定查处违法建筑,
应当运用比例原则,作出合情合理的行政裁量。而不能为了降低征收
成本,不分情况,一律作出限期拆除的处罚决定。
有权机关在查处违法建筑时,应当准确理解并适用2年的追诉时
效。《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在二年
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